La Propuesta de Directiva sobre SLAPPs tras el planteamiento del Consejo y el informe del Parlamento: aspectos de Derecho internacional privado

 

       El procedimiento legislativo de la Propuesta de Directiva relativa a la protección de las personas que realizan actos de participación pública frente a las demandas judiciales manifiestamente infundadas o abusivas («demandas estratégicas contra la participación pública» o SLAPPs) sigue su curso, con la reciente aprobación por parte del Consejo de su planteamiento general y por el Parlamento Europeo de su informe, circunstancias de las que ya se han hecho eco Pietro Franzina y Marco Pasqua en el blog de la EAPIL. Los textos de las diversas normas sobre competencia judicial, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de resoluciones de terceros Estados que aparecen reflejadas en el documento de la Secretaría del Consejo que recoge las posiciones de las tres instituciones suscita ciertas reflexiones, en particular a raíz de las carencias de algunos de los planteamientos introducidos en el Informe del Parlamento. Como presupuesto del análisis, es importante tener en cuenta que para la protección de las víctimas de SLAPPs la Propuesta de Directiva se centra en establecer garantías en las legislaciones procesales de los Estados miembros (como la constitución de una caución por el demandante para las costas procesales y los daños y perjuicio, la desestimación temprana de demandas manifiestamente infundadas, y recursos -condenas en costas, indemnizaciones y sanciones- contra las demandas abusivas), de modo que las previsiones en materia de DIPr tiene un carácter accesorio. Me referiré primero, siguiendo el orden en el que aparecen, a las normas sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones y sobre competencia judicial de la Propuesta de la Comisión, a la luz de las mejoras introducidas por el Consejo (I y II, infra). Seguidamente, haré referencia a lo cuestionable de las nuevas normas sobre competencia y ley aplicable que se contempla introducir por parte del Parlamento (III).

 

I. Reconocimiento y ejecución de resoluciones de terceros Estados

                La norma en esta materia del artículo 17 de la Propuesta de la Comisión solo es objeto de modificación en el mandato del Consejo, en los siguientes términos.

 

Article 17 Grounds for refusal of recognition and enforcement of a third-country judgment

   Member States shall ensure that the recognition and enforcement of a third-country judgment in court proceedings on account ofagainst public participation by a natural or legal person domiciled in a Member State is refused as manifestly contrary to public policy (ordre public) if those proceedings would have beenare considered manifestly unfounded or abusive if they had been brought before the courts or tribunalsaccording to the law of the Member State wherein which recognition or enforcement is sought and those courts or tribunals would have applied their own law.

 

         Al margen de evidentes mejoras terminológicas, la principal modificación afecta a la supresión de la referencia expresa a la manifiesta contradicción con el orden público como motivo determinante de la denegación del reconocimiento y ejecución de la resolución en estos casos. Se trata de una circunstancia tal vez coherente con que en el seno de la Unión subsistan 27 regímenes nacionales de reconocimiento y ejecución de resoluciones de terceros Estados, entre los que persisten diferencias significativas en lo relativo a la configuración de los motivos de denegación del reconocimiento. No obstante, cabe apreciar que ciertamente se trata de situaciones que típicamente son, por ejemplo en un sistema como el español (artículo 46 Ley 29/2015), susceptibles de ser subsumidas ya en la actualidad en el motivo de denegación del reconocimiento relativo al orden público.

       Se trata de una conclusión que no puede sorprender, pues, según se indica en el cdo. 33 de la Propuesta, el fundamento de esta medida es “proteger la democracia y la libertad de expresión y de información en la Unión Europea”. Además, las de resoluciones respecto de las que se contempla la denegación de reconocimiento son producto de demandas que desde la perspectiva del Estado miembro requerido resultan “manifiestamente infundadas o abusivas”. La apreciación debe hacerse, según el tenor literal de la norma, no en virtud de un estándar común en toda la Unión sino desde la perspectiva del Estado miembro en el que se pretende el reconocimiento y ejecución, de modo que pueden subsistir diferencias de apreciación entre los Estados miembros, como, por lo demás, sucede con el orden público como motivo de denegación del reconocimiento incluso en los instrumentos de la Unión sobre Derecho internacional privado, sin perjuicio de la necesidad de respetar los límites respecto del alcance de ese concepto que derivan del Derecho de la Unión..

En resumen, cabe entender que, como consecuencia del puntual y coyuntural objeto de la propuesta, la aportación práctica de una norma como esta será limitada, especialmente desde la perspectiva de su contribución de conjunto respecto de un ámbito tan necesitado de armonización en el seno de la Unión como el relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones de terceros Estados.

   

II. Fuero adicional de competencia internacional: Propuesta de la Comisión y Posición del Consejo

            El mandato del Consejo recoge la modificación de la norma del artículo 18 de la Propuesta de la Comisión en los siguientes términos:

  

Article 18

Jurisdiction for actions againstrelated to third-country judgments proceedings

1. Member States shall ensure that, where abusive court proceedings on account of engagement inagainst public participation have been brought by a claimant domiciled outside the Union in a court or tribunal of a third country against a natural or legal person domiciled in a Member State, that person may seek, in the courts or tribunals of the place where he is domiciled, compensation offor the damages and the costs incurred in connection with the proceedings before the court or tribunal of the third country, irrespective of the domicile of the claimant in the proceedings in the third country.

 2. Member States may limit the exercise of the jurisdiction while proceedings are still pending in the third country.

 

                 Del texto de la disposición enmendada junto con los cambios propuestos en el considerando 34 de la Propuesta, resulta que el Consejo pretende que el nuevo fuero de competencia se limite a complementar los sistemas nacionales de competencia, pues solo opera respecto de demandados (quienes han incoado el procedimiento en un tercer Estado) domiciliados fuera de la Unión, a los que típicamente resultan de aplicación las normas nacionales de competencia como consecuencia de la remisión del artículo 6 del Reglamento Bruselas Ibis. En este sentido, el planteamiento del Consejo pretende matizar el alcance de la protección contemplada en la Propuesta, evitando que pueda ser un factor de distorsión del sistema del Reglamento Bruselas Ibis. Además, conforme al artículo 19 de la Propuesta, la Directiva no afectará a la aplicación del Convenio de Lugano, lo que resulta de especial importancia con respecto a las demandas frente a demandados en Suiza, Islandia o Noruega. El mandato del Consejo contempla la incorporación a esa norma de la precisión de que la Directiva tampoco afectará a los convenios internacionales entre terceros Estados y la Unión o sus Estados Miembros concluidos antes de la entrada en vigor de la Directiva.  

Resulta un acierto la pretensión de que la norma no se limite a las situaciones en las que ya existe una resolución del tercero Estado, sino que resulte de aplicación desde que se inicie el procedimiento en el tercer Estado, pues ya desde ese momento puede padecer la víctima daños y tener que hacer frente a costes, siendo de utilidad la demanda ante los tribunales del Estado miembro de su domicilio también con fines disuasorios, como se recoge en el considerando 34. Se introduce, además, un elemento de flexibilidad, al permitir a los Estados miembros limitar el ejercicio de su competencia en estos casos en situaciones en las que procedimiento se encuentre pendiente en el tercer Estado, situación en la que la apreciación del carácter abusivo de la demanda puede resultar incierta.

                Sin perjuicio de lo anterior y de las ventajas que las modificaciones propuestas incorporan, cabe reiterar que, desde la perspectiva de política legislativa, tener que recurrir a un cuestionable parche de este tipo en el marco de una directiva, es una consecuencia negativa más del limitado alcance del Reglamento Bruselas Ibis. Lo deseable sería que este instrumento regulara la competencia también frente a los demandados no domiciliados en un Estado miembro (más allá de las excepciones previstas ahora en su artículo 6), y que ello fuera unido a una norma de competencia residual con un fuero de necesidad correctamente redactado (es decir, sin las deficiencias formales del último párrafo del art. 22 octies de nuestra LOPJ) y en su caso a la revisión de los fueros de protección, si así se considera necesario en los supuestos de SLAPP.

III. Las nuevas normas de competencia y ley aplicable en el informe del Parlamento

          Las modificaciones propuestas en este ámbito por el Parlamento contemplan la inclusión en el instrumento de un nuevo capítulo, cuyas normas sobre estas cuestiones estarían redactadas en los siguientes términos.

Chapter V(a) Jurisdiction, applicable law and relations with Union private international law instruments

Article 18a Jurisdiction for defamation claims

In defamation claims or other claims based on civil or commercial law which may constitute a claim under this Directive, the domicile of the defendant shall be considered to be the sole forum, having due regard to cases where the victims of defamation are natural persons.

Article 18b Relations with the Brussels I Regulation

With the exception of Article 18a of this Directive, this Directive shall not affect the application of the Brussels I Regulation.

Article 18c Applicable law for publications as an act of public participation

In claims regarding a publication as an act of public participation, the applicable law shall be the law of the place to which that publication is directed to. In the event of it not being possible to identify the place to which the publication is directed, the applicable law shall be the law of the place of editorial control or of the relevant editorial activity with regard to the act of public participation.

Article 18d Relations with the Rome II Regulation

With the exception of Article 18c of this Directive, this Directive shall not affect the application of the Rome II Regulation.

 

        Pese a la trascendencia de las normas que se contemplan y el nivel de perturbación que su inclusión en la propuesta introduciría, la justificación que se pretende añadir en los considerandos del instrumento sobre estas nuevas normas se limita a lo siguiente:

(33a) As regards jurisdiction for defamation claims or other claims based on civil or commercial law which could constitute abusive court proceedings against public participation, the Member State of domicile of the defendant should be considered as the sole forum, having due regard to cases where the defendants in cases of defamation are natural persons. With the exception of that rule concerning cases falling within the scope of this Directive, this Directive should not affect the application of the Brussels I Regulation.

(33b) This Directive establishes a special ground for the applicable law for publications as an act of public participation. In claims regarding a publication as an act of public participation, the applicable law should be considered to be the law of the place to which that publication is directed. Should it not be possible to identify that place, the applicable law should be the law of the place of editorial control or of the relevant activity with regard to the act of public participation. In cases other than those covered by that exception, this Directive should not affect the application of Rome II Regulation.

               

       Efectivamente, se trata de normas cuestionables, especialmente a la luz de su escasa fundamentación, tanto en lo relativo a su encaje en la Propuesta misma de Directiva como en el acervo de la Unión en materia de DIPr, así como en lo relativo incluso a su compatibilidad con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, incluido su artículo 47 relativo a la tutela judicial efectiva.

Con respecto al fuero en materia de acciones por difamación, según su título, de ese artículo 18a (es decir, 18 bis en español), cabe preguntarse ¿cómo se delimita qué acciones encajan entre las “defamation claims or other claims based on civil or commercial law which may constitute a claim under this Directive”? El que una demanda pueda constituir una demanda conforme a esa Directiva ¿justifica que quien sostiene una vulneración de sus derechos de la personalidad se vea privado de la posibilidad de invocar el fuero de competencia del centro de intereses de la víctima y de demandar ante los tribunales del Estado miembro de la UE en el que tiene el centro de sus intereses (o cualquier otro competente en virtud de las reglas del RBIbis)? A mi modo de ver, la respuesta debería ser negativa, especialmente en un contexto en el que la Propuesta de Directiva establece un elevado estándar de garantías contra los procedimientos judiciales manifiestamente infundados o abusivos en los sistemas procesales de los Estados miembros. Ciertamente, para hacer frente a los riesgos asociados a las SLAPPs, lo que procede es establecer garantías procesales disuasorias y eficaces, como pretende hacer la Propuesta de Directiva, sin necesidad de alterar -como se puso ya de relieve en los apdos. 62 a 65 de las conclusiones del AG Hogan en el asunto Gtflix tv, EU:C:2021:745- los criterios de atribución de competencia establecidos en el Reglamento Bruselas Ibis. Como es conocido, las reglas de competencia de este instrumento, incluidas las del artículo 7.2, solo operan en la medida en que la proximidad entre el litigio y los tribunales del Estado miembro al que se atribuye competencia lo justifican, teniendo en cuenta además que su aplicación en una fase inicial de los procedimientos no se puede subordinar a un análisis propio de la decisión sobre el fondo del asunto.

Por lo demás, en las situaciones en las que el demandante sea una persona física, puede darse el caso de que el demandante pueda fundar su demanda -incluso ante los tribunales de su propia residencia habitual- en el fuero de competencia previsto en el artículo 79 del RGPD, que no se contempla que se vea afectado por la restricción que ese artículo 18 bis pretende introducir, tal como está formulado con referencia únicamente al Reglamento 1215/2012.

           También la propuesta del Parlamento sobre ley aplicable recogida en su artículo 18c (18 ter, en español) resulta cuestionable. En lo que tiene que ver con el supuesto de hecho, su formulación sería una fuente de inseguridad jurídica, ante la falta de precisión de lo que debe entenderse por ‘claims regarding a publication as an act of public participation’. Al parecer no se excluye ningún tipo de ‘claims’ relativas a publicaciones de ese tipo, lo que resulta sorprendente. Por ejemplo ¿también demandas que tengan que ver con la infracción de derechos de autor a través de esas publicaciones? En principio, un conjunto significativo de las demandas típicas en las que la norma parece estar pensando, quedan al margen del Reglamento Roma II, como consecuencia de la exclusión en su artículo 1.2.g) de las “obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad; en particular, la difamación”. La significativa carencia que representa la falta de unificación en el seno de la UE de las normas sobre ley aplicable en esta materia, como consecuencia de su exclusión del Reglamento Roma II, no justifica una norma como la que ahora se propone.

                Más allá de las carencias del supuesto de hecho de la norma que se pretende introducir, con respecto a sus puntos de conexión, cabe decir lo siguiente. El primer criterio de conexión que establece es que “the applicable law should be considered to be the law of the place to which that publication is directed”. En principio, es un criterio razonable, coincidente con lo que resultaría normalmente de la aplicación a actividades en línea del artículo 4.1 del Reglamento Roma II o, en otras materias, de sus artículos 6 y 8. Ahora bien, respecto precisamente de ciertas publicaciones en línea, que son las que se contempla con ese criterio de las actividades dirigidas, no será raro que en las situaciones transfronterizas típicas, quepa apreciar que la publicación va dirigida a un conjunto más o menos numeroso de países (simplificando, todos aquellos en los que tenga una audiencia significativa), sin que ello deba llevar a entender que no sea posible identificar el país al que la publicación va dirigida, a los efectos de aplicar el criterio de conexión subsidiario que prevé. 

La apreciación de una pluralidad de países como lugares a los que la publicación va dirigida resulta avalada, aunque en contextos diferentes, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa, por ejemplo, a la interpretación del artículo 17 del RBIbis (6 del Reglamento Roma I) o del artículo 125.5 RMUE respecto de las actividades en línea, así como por los elementos a tener en cuenta en relación con el ámbito de aplicación de otras normas de la Unión que utilizan el criterio de las actividades dirigidas, como el considerando 8 del Reglamento de Servicios Digitales, el considerando 16 del Reglamento (UE) 2021/784 sobre contenidos terroristas en línea, o el considerando 21 del Reglamento (UE) 2023/988 sobre seguridad de los productos. Cabe dudar de que esa aplicación distributiva de las normas de varios países sea lo que realmente pretende conseguir la norma propuesta. No obstante lo anterior, debe recordarse que cuando se trate de publicaciones en línea de prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en un Estado miembro, el criterio de mercado interior establecido en el artículo 3 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico, puede ser en la práctica determinante de que no quepa exigir a quien difundió los contenidos el cumplimiento de lo dispuesto en la(s) ley(es) aplicable(s) en virtud de la norma de conflicto si sus estándares son más restrictivos que los que prevalecen en la ley del Estado miembro de establecimiento del supuesto infractor (como pusiera de relieve el AG Bobek en sus conclusiones en el asunto Mittelbayerischer Verlag, apdos. 75 a 87).