Recientemente se ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores. Se trata de un texto que lleva a cabo una significativa revisión de la normativa armonizada sobre contratos de consumo en ámbitos de máxima relevancia para el comercio electrónico, pues se centra en la regulación de los contratos a distancia –derogando, en particular, la Directiva 97/7/CE- e incorpora un nuevo régimen en aspectos de tanta importancia como los requisitos de información que los comerciantes deben proporcionar a los consumidores en relación con esos contratos, la forma como deben facilitarse esas informaciones o el alcance, ejercicio y efectos del derecho de desistimiento. Ciertamente, la categoría de contrato a distancia va referida en la Directiva a los contratos de consumo celebrados exclusivamente mediante el uso de uno o varios medios de telecomunicación, como sucede típicamente cuando se contrata mediante el contacto interactivo con páginas web o a través del intercambio de mensajes de correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes. Aunque son objeto de atención específica, la Directiva no sólo regula los contratos a distancia de suministro de contenido digital (entendido como datos producidos y suministrados en formato digital) sino que entre los contratos regulados se incluyen también los contratos de venta y suministro de otros bienes y los de prestación de servicios. Si bien la Directiva no afecta en principio a las disposiciones generales del Derecho contractual nacional, como las relativas a la validez, formalización o efectos de los contratos (art. 3.5), atribuye importantes consecuencias civiles al incumplimiento de los requisitos que impone, en particular en lo que concierne a cuándo y en qué términos el consumidor queda obligado por el contrato, y regula aspectos de tanta importancia como la transmisión del riesgo (art. 20). La transposición de la Directiva –que en España exigirá en particular la reforma de aspectos importantes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- debe llevarse a cabo a más tardar el 12 de diciembre de 2013 si bien se prevé que las medidas de transposición que se adopten sean de aplicación a partir del 13 de junio de 2014.
Para reducir la disparidad entre las legislaciones nacionales y establecer un marco normativo único, la nueva Directiva margina el criterio de armonización mínima y establece una armonización plena, por lo que en las materias objeto de armonización los Estados miembros no puedan establecer requisitos o normas adicionales, salvo cuando lo prevé la propia Directiva. Así, conforme al artículo 7.5 “Los Estados miembros no impondrán ningún otro requisito formal de información precontractual para el cumplimiento de los requisitos de información contemplados en la presente Directiva”. No obstante, corresponde a los legisladores nacionales determinar el tratamiento de las cuestiones que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, incluyendo en qué medida las normas nacionales de transposición son aplicables a situaciones no cubiertas por la Directiva –en la que el concepto de consumidor sólo comprende personas físicas y la categoría de contrato a distancia se limita a los que se celebran en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios (art. 2)-. La Directiva no se aplica a ciertas categorías de contratos enumerados en su artículo 3.3, como es el caso de los relativos a servicios sociales, asistencia sanitaria, juegos de azar, servicios financieros (que son objeto, en particular, de la Directiva 2002/65 incorporada básicamente mediante la Ley 22/2007), bienes inmuebles, viajes combinados… También se excluyen los contratos para el suministro de productos alimenticios u otros bienes de consumo corriente en el hogar, suministrados físicamente por un comerciante mediante entregas frecuentes y regulares en el hogar.
La información que el comerciante debe facilitar al consumidor antes de que éste quede vinculado por cualquier contrato a distancia aparece enumerada en el artículo 6 de la Directiva, que además aclara que tal información formará parte integrante del contrato -de modo que resulta determinante de su contenido obligacional-, que esos requisitos de información son adicionales a los establecidos en la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (aunque en caso de conflicto prevalecen los de la Directiva 2011/83) y que recae sobre el comerciante la carga de la prueba del cumplimiento de esos requisitos. En síntesis, la información que debe proporcionar el comerciante conforme al artículo 6.1 incluye: características principales de los bienes o servicios; identidad del comerciante; dirección geográfica del comerciante y la necesaria para que el consumidor pueda ponerse en contacto y comunicarse con él; precio total de los bienes o servicios o forma de determinación del precio; coste de utilización de la técnica de comunicación a distancia si se calcula sobre una base diferente de la tarifa básica; diversas informaciones relativas al derecho de desistimiento del consumidor para lo que se incluye un modelo de documento o, en su caso, la indicación de que el consumidor no tiene derecho de desistimiento; recordatorio de la garantía de conformidad para los bienes; y existencia de códigos de conducta pertinente. Asimismo, como información que ha de suministrarse “cuando proceda” se incluye la relativa a procedimientos de pago, entrega y funcionamiento así como fecha de entrega o ejecución; asistencia posventa; duración del contrato o condiciones de resolución; duración mínima de las obligaciones del consumidor derivadas del contrato; garantías financieras que el consumidor tenga que pagar o aportar; funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables; interoperatividad del contenido digital con aparatos y programas; y posibilidad de recurrir a un mecanismo no judicial de reclamación.
En el plano práctico tan importante cómo qué información debe ser facilitada es el modo como debe proporcionarse, que es una cuestión que regula para los contratos a distancia el artículo 8 de la nueva Directiva, adaptado a la evolución de las técnicas y los dispositivos utilizados en la contratación a distancia en los que el espacio o el tiempo disponibles para facilitar la información pueden ser limitados. Conforme al artículo 8.1, la información debe ser facilitada o puesta a disposición del consumidor “de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles”. Además, para asegurar que antes de efectuar su pedido el consumidor está en condiciones de leer y de comprender los elementos más importantes del contrato, se exige a los comerciantes que en los contratos que vayan ser celebrados por medios electrónicos en los que se pretenda obligar al consumidor a pagar se informe de manera clara y destacada junto al lugar donde se solicita la confirmación del consumidor para efectuar el pedido de los siguientes aspectos: las características principales de los bienes o servicios, su precio total incluidos los impuestos o la forma de determinarlo, la duración del contrato o las condiciones de resolución y, cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor. De manera específica, para asegurar que el consumidor conoce el momento en que asume la obligación de pagar se exige también al comerciante que informe de esta circunstancia justo antes de que el consumidor efectúe el pedido, imponiéndole el deber de velar por que el consumidor confirme que es consciente de esa circunstancia, por ejemplo, etiquetando el botón de aceptación con una expresión como “pedido con obligación de pago”. El incumplimiento de esta obligación tiene como consecuencia que el consumidor no quede obligado por el contrato o pedido (art. 8.2). Además, se exige a los sitios web de comercio que indiquen de modo claro y legible al inicio del procedimiento de compra de cuáles son las modalidades de pago aceptadas y de las restricciones de entrega (art. 8.3). Como el suministro por el comerciante de toda las informaciones exigidas en el artículo 6.1 puede resultar inviable cuando se utilizan para contratar técnicas de comunicación o dispositivos –como ciertos teléfonos móviles- en los que existen limitaciones de espacio o tiempo, el artículo 8.4 admite que en tales casos el comerciante facilite en ese soporte con carácter previo al contrato como mínimo cierta información básica, en concreto, la relativa a las características principales de los bienes o servicios, la identidad del comerciante, el precio total, el derecho de desistimiento, la duración del contrato y, si es de duración indefinida, las condiciones de resolución. El resto de las informaciones exigidas en el artículo 6.1 pueden en tales casos ser proporcionadas por el comerciante por otra vía acorde a la técnica de comunicación empleada, para lo que el considerando 36 de la Directiva ofrece como ejemplos que el comerciante facilite un número de teléfono gratuito o un enlace a una página web donde la información esté directamente disponible y sea fácilmente accesible.
La exigencia de facilitar cierta información “en un plazo razonable” después de la celebración del contrato a distancia y a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio, aparece recogida en el artículo 8.7 de la Directiva, que obliga al comerciante a facilitar al consumidor en un soporte duradero –que permita al consumidor almacenar y recuperar la información, como papel, memoria USB, DVD o disco duro de ordenador- la confirmación del contrato celebrado. En la confirmación deben incluirse todas la información enumerada en el artículo 6.1 cuando el comerciante no la haya facilitado previamente al consumidor en un soporte duradero y, en los casos de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material en los que se pretenda que el consumidor carece de derecho de desistimiento debido a que la ejecución ha comenzado con su consentimiento previo expreso y con el conocimiento de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento –art. 16.m)-, la confirmación de dicho consentimiento y conocimiento. El artículo 8.9 reitera que estas obligaciones deben entenderse sin perjuicio de las disposiciones sobre la celebración de contratos por vía electrónica y la realización de pedidos por vía electrónica de los artículos 9 y 11 de la Directiva sobre el comercio electrónico.
Elemento clave del régimen de los contratos a distancia es la regulación del derecho de desistimiento, que permite al consumidor la resolución automática sin indicar motivo alguno. Se trata de una cuestión a la que la nueva Directiva dedica los artículos 9 a 16. Precisamente el artículo 16 resulta determinante del ámbito de aplicación del derecho de desistimiento, pues detalla los contratos a distancia que se hallan excluidos del derecho de desistimiento. La relación del artículo 16 comprende, entre otros los siguientes: los contratos de servicios una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado cuando la ejecución haya comenzado con previo consentimiento expreso del consumidor y con su reconocimiento de que es consciente que, una vez que el contrato sea completamente ejecutado por el comerciante pierde el derecho de desistimiento; el suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero que el comerciante no pueda controlar; el suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados; el suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez; el suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega; el suministro de bienes que después de su entrega se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes; ciertos contratos en los que el consumidor haya solicitado específicamente al comerciante que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; el suministro de grabaciones o programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor después de la entrega; el suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones; los contratos celebrados mediante subastas públicas –término que aparece definido en el art. 2.13)-; el suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un período de ejecución específicos; así como el suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con su conocimiento de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.
Para todos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento la nueva Directiva fija un plazo de desistimiento de catorce días naturales, al tiempo que aclara el momento en el que se inicia el plazo y que en su cómputo no se incluye el día en el que se produzca el suceso o se realice el acto a partir del cual debe contarse el plazo. Tratándose de contratos de servicios, el plazo es de 14 días contados a partir de la celebración del contrato. Por su parte, en los contratos de venta el plazo empieza a contar a partir de que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados (y, en concreto, del último bien si se trata de entregas múltiples). Para que comience a contar el plazo de 14 de días es necesario que el comerciante haya facilitado al consumidor la información sobre el derecho de desistimiento mencionada en el artículo 6.1.h), que incluye el formulario para el consumidor ejerza ese derecho. Cuando esa información no ha sido proporcionada previamente, el periodo de desistimiento expira a los catorce días de la fecha en la que el consumidor reciba esa información, si bien para garantizar la seguridad jurídica el artículo 10 de la Directiva introduce un plazo de prescripción de doce meses desde la celebración del contrato de servicios o la entrega de los bienes en los contratos de venta.
El ejercicio del derecho de desistimiento se encuentra regulado en el artículo 11, que permite al consumidor utilizar el modelo de formulario de desistimiento que incorpora la propia Directiva y que el comerciante debe haberle facilitado o realizar cualquier otro tipo de declaración inequívoca en la que señale su decisión de desistir del contrato, como una carta, llamada telefónica o la devolución de los bienes acompañada de una declaración, si bien es importante que la comunicación tenga lugar de modo que el consumidor pueda acreditarla, pues sobre él recae la carga de la prueba de haber enviado la comunicación relativa al derecho de desistimiento antes de que hubiera finalizado el plazo de desistimiento. La Directiva admite la posibilidad de que el comerciante ofrezca la posibilidad de que el consumidor comunique el desistimiento en línea a través del sitio web del comerciante quien en estos casos deberá proporcionar sin demora un acuse de recibo en un soporte duradero, como un mensaje de correo electrónico u otra comunicación que pueda ser archivada por el consumidor para su ulterior consulta. El ejercicio del derecho de desistimiento implica la resolución automática del contrato, quedando obligado el comerciante a reembolsar todo pago recibido del consumidor incluidos los costes de entrega antes de que hayan transcurrido catorce días desde que haya sido informado de la decisión de desistir (art. 12). Los únicos costes en los que puede incurrir el consumidor son los que deriven de haber seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la menos costosa de entrega ordinaria (pues el comerciante no está obligado a reembolsar esos costes adicionales) (art. 13.2) así como los derivados directamente de la obligación del consumidor de entregar los bienes al comerciante en el plazo de 14 días desde que comunica su decisión de desistir (art. 14). Además, el artículo 14 incorpora reglas específicas para los casos en los que ya se ha prestado parte del servicio al consumidor y aquellos en los que se ha producido una disminución del valor de los bienes.
Si bien la Directiva no regula el lugar y las modalidades de entrega así como las normas relativas a la determinación de las condiciones para la transmisión de la propiedad de los bienes y el momento de dicha transmisión, que considera que son cuestiones que deben seguir sometidas a la legislación nacional, si son objeto de armonización las normas sobre cuando debe producirse la entrega de los bienes y, en particular, la pérdida o deterioro de los bienes durante el transporte y las entregas tardías o incompletas. El criterio básico que establece el artículo 18, en los casos en los que el plazo de entrega no es esencial, es que si el comerciante no entrega los bienes en un plazo máximo de 30 días a partir de la celebración del contrato, el consumidor lo emplazará para que lo haga en un plazo adicional adecuado a las circunstancias y si tampoco lo hace en ese plazo, atribuye al consumidor el derecho a resolver el contrato con la obligación por parte del comerciante de reembolsar sin demora las cantidades abonadas. Para fijar la transmisión del riesgo de pérdida o deterioro de los bienes el artículo 20 establece que cuando el comerciante envíe los bienes al consumidor, el momento determinante será cuando el consumidor o el tercero que él indique, distinto del transportista, haya adquirido la posesión material de los bienes. Como excepción, el riesgo se transmite con la entrega al transportista si es el consumidor el que encarga al transportista el transporte de los bienes o el transportista elegido no se encuentra entre los propuestos por el comerciante. Por otra parte, el artículo 19 impone a los Estados miembros la obligación de prohibir “a los comerciantes cargar a los consumidores, por el uso de determinados medios de pago, tasas que superen el coste asumido por el comerciante por el uso de tales medios”.
Para concluir, resulta de interés detenerse en las normas relativas al carácter imperativo de la Directiva y sus implicaciones en materia de Derecho internacional privado, de particular importancia habida cuenta de lo habitual que resulta que los contratos de consumo celebrados a distancia tengan dimensión internacional. También en este ámbito la nueva Directiva adopta un enfoque diferenciado, al menos formalmente, con respecto a las directivas previas en materia de protección de consumidores, que típicamente exigían asegurar que los consumidores no quedarían privados de la protección resultantes de las directivas en todos aquellos contratos que presentaran un vínculo estrecho con el territorio de los Estados miembros (art. 12 Directiva 97/7 sobre contratos a distancia). El artículo 25 de la nueva Directiva parte de que las normas (nacionales de transposición) de la Directiva tienen carácter imperativo, de modo que siempre que la legislación aplicable al contrato sea la de un Estado miembro los consumidores no pueden renunciar a los derechos que les confieren y no quedan vinculados por las disposiciones contractuales que excluyan o limiten directa o indirectamente tales derechos. El artículo 25 de la Directiva debe entenderse en conexión con el Reglamento Roma I, que determina precisamente cuál es la ley aplicable a los contratos y también en qué medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Reglamento, el consumidor conserva la protección que ofrece la Directiva cuando la ley aplicable es la de un tercer Estado. En síntesis, dicho artículo 6 garantiza en los contratos a distancia la protección del consumidor cuando el comerciante dirija por cualquier medio sus actividades hacia el país de residencia del consumidor o hacia varios países, incluido el del consumidor, celebrándose el contrato en el marco de estas actividades.
Ciertamente, como se desprende del considerando 58 de la Directiva, su artículo 25 está redactado teniendo presente el significado del Reglamento Roma I –y en particular de su art. 6 en los supuestos a los que se aplica- como mecanismo general para determinar la ley aplicable a los contratos (de consumo) que resulta determinante de cuándo se aplican las legislaciones nacionales de transposición a los contratos internacionales de consumo, contribuyendo a superar la tradicional confusión derivada de la inclusión en las Directivas previas sobre contratos de consumo de normas específicas acerca de su aplicación a los contratos internacionales. Además, el carácter pleno de la armonización llevada a cabo por esta nueva Directiva resulta también determinante en el ámbito intracomunitario de la desaparición de ciertas disparidades entre las legislaciones de los Estados miembros en lo relativo a los estándares de protección en las materias objeto de la Directiva.
