Dos
sentencias publicadas hoy por el TEDH están llamadas a condicionar
decisivamente la interpretación y alcance del orden público como límite al
reconocimiento en España de la filiación de nacidos tras gestación por
sustitución; y a hacerlo en términos que previsiblemente llevven a reconsiderar la
situación actualmente prevalente en España. En estas dos sentencias el TEDH
condena a Francia por haber violado el derecho al respecto de la vida privada y
familiar –establecido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)-
de menores nacidos tras gestación por sustitución en EEUU (pero no de sus
padres) al denegar el reconocimiento de la filiación determinada por las
autoridades estadounidenses. Como es bien sabido, en España el estado de la
cuestión venía hasta hoy básicamente determinado por la sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de febrero de 2014, en la que se denegó, por ser contraria al
orden público internacional español, la inscripción en el Registro Civil de la
filiación determinada en California de dos menores nacidos mediante gestación
por sustitución. Simplificando, cabe afirmar que la práctica de los
tribunales franceses negando por su contradicción con el orden público la eficacia de la filiación derivada de gestación por sustitución es la que ahora rechaza el TEDH en sus sentencias Mennesson c. Francia (no. 65192/11) y Labassee c. Francia (no. 65941/11). De
estas sentencias no resulta en absoluto que legislaciones como la española,
contrarias a la gestación por sustitución constituyan una violación del CEDH,
pero sí resulta que el CEDH limita decisivamente la posibilidad de considerar
contrario al orden público el reconocimiento en los Estados miembros del
Convenio de la filiación establecida en el extranjero, incluso si deriva de una
gestación por sustitución.
Precisamente,
entre los motivos de reflexión a que dan pie estas sentencias se encuentra la
circunstancia de que la diversa aproximación al orden público internacional por
parte del TEDH (en comparación con la situación en España y Francia) parece
venir condicionada por el hecho de que entre los Estados miembros del CEDH las
posiciones sobre la gestación por sustitución son muy dispares, existiendo
Estados abiertamente favorables a esta práctica que resulta aceptable en sus
ordenamientos. Aunque el TEDH confirma que los Estados miembros tienen un gran
margen de apreciación en este ámbito, limita tal ámbito de apreciación cuando
lo que está en juego es el reconocimiento de filiaciones ya establecidas en el
extranjero.
Como
síntesis de la doctrina del TEDH cabe reproducir los apartados 99 y 100 de su
sentencia de hoy en el asunto Mennesson c. Francia:
“99.
Il est concevable que la France puisse souhaiter décourager ses
ressortissants de recourir à l’étranger à une méthode de procréation qu’elle
prohibe sur son territoire (paragraphe 62 ci-dessus). Il résulte toutefois de
ce qui précède que les effets de la non reconnaissance en droit français du
lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents d’intention ne
se limitent pas à la situation de ces derniers, qui seuls ont fait le choix des
modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises : ils
portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes, dont le droit au respect de la
vie privée, qui implique que chacun puisse établir la substance de son
identité, y compris sa filiation, se trouve significativement affecté. Se pose
donc une question grave de compatibilité de cette situation avec l’intérêt
supérieur des enfants, dont le respect doit guider toute décision les
concernant.
100.
Cette analyse prend un relief particulier lorsque, comme en l’espèce,
l’un des parents d’intention est également géniteur de l’enfant. Au regard de
l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de
chacun (voir, par exemple, l’arrêt Jäggi précité, § 37), on ne saurait
prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien
juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est
établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine
reconnaissance. Or, non seulement le lien entre les troisième et quatrième
requérantes et leur père biologique n’a pas été admis à l’occasion de la demande
de transcription des actes de naissance, mais encore sa consécration par la
voie d’une reconnaissance de paternité ou de l’adoption ou par l’effet de la
possession d’état se heurterait à la jurisprudence prohibitive établie
également sur ces points par la Cour de cassation (paragraphe 34 ci-dessus). La
Cour estime, compte tenu des conséquences de cette grave restriction sur
l’identité et le droit au respect de la vie privée des troisième et quatrième
requérantes, qu’en faisant ainsi obstacle tant à la reconnaissance qu’à
l’établissement en droit interne de leur lien de filiation à l’égard de leur
père biologique, l’État défendeur est allé au-delà de ce que lui permettait sa
marge d’appréciation.”
Al valorar la
repercusión de las nuevas sentencias del TEDH sobre la práctica del TS, y en
particular en relación con el apartado 100 reseñado, no cabe desconocer que en la
STS de 6 de febrero de 2014 se afirma:
“El presente recurso no tiene por objeto,
porque la acción ejercitada no lo tenía y porque no se han alegado y probado
los hechos que permitirían decidirlo, adoptar una decisión sobre la integración
de los menores en la familia constituida por los recurrentes en forma distinta
al pretendido reconocimiento de la filiación fijada en el registro de
California. También ha de tenerse en cuenta que no ha resultado probado que
alguno de los comitentes aportara sus gametos, pues aunque en algún pasaje de
sus alegaciones así se afirma, ni se concreta cuál de ellos lo habría aportado,
ni menos aún se prueba cual fuera el padre biológico de cada uno de los niños.
Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores
tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la
solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades
públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el
desarrollo y la protección de estos vínculos.”
No
obstante, cabe entender que la posición adoptada por el TEDH puede resultar más
próxima al planteamiento expresado por el voto particular formulado por el magistrado Seijas Quintana (y al que se adhirieron otros tres magistrados) a la mencionada
STS de 6 de febrero de 2014, en el que se manifestaba:
“5.-El interés del menor queda también
afectado gravemente. A los niños, de nacionalidad española, se les coloca en un
limbo jurídico incierto en cuanto a la solución del conflicto y a la respuesta
que pueda darse en un supuesto en el que están implicados unos niños que siguen
creciendo y creando vínculos afectivos y familiares irreversibles. La sentencia
trata de evitarlo instando al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones
pertinentes "para determinar en la
medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección,
tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en
su núcleo familiar "de facto"" . Lo que se pretende es que los
derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma
prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de
capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses…
Este interés se protege antes y después de
la gestación. Se hizo por los tribunales americanos en el primer caso. Se ha
negado en el segundo. Se ignora una nueva realidad y no se procuran las
soluciones más beneficiosas para los hijos, y es evidente que ante un hecho
consumado como es la existencia de unos menores en una familia que actúa
socialmente como tal y que ha actuado legalmente conforme a la normativa
extranjera, aplicar la normativa interna como cuestión de orden público,
perjudica a los niños que podrían verse abocados a situaciones de desamparo…, y
se les priva de su identidad y de núcleo familiar contrariando la normativa
internacional que exige atender al interés del menor…”
