A
partir del 3 de diciembre de 2018 será aplicable el Reglamento (UE) 2018/302, de 28 de febrero de 2018, sobre medidas
destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de
discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del
lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior. Se trata de un
instrumento adoptado en el marco de la Estrategia para el Mercado Único
Digital, que pretende hacer frente a ciertos obstáculos creados por los
comerciantes mediante el bloqueo o la limitación del acceso de clientes a sus
interfaces en línea (sitios web, aplicaciones…), al aplicar condiciones
generales de acceso diferentes a sus productos o servicios o al establecer
discriminaciones por motivos relacionados con el pago. Junto a la dirección IP
del usuario, elementos de geolocalización relevantes en la práctica son la dirección
proporcionada por el cliente, su lengua o el Estado de emisión de su
instrumento de pago. Esos obstáculos pueden menoscabar el correcto
funcionamiento del mercado interior y el desarrollo del llamado mercado único
digital, al compartimentar geográficamente el territorio de la UE y discriminar
principalmente por razón de la residencia de los clientes. Se considera que el
empleo de ese tipo de medidas por los comerciantes contribuye –junto a otros
elementos como la incertidumbre jurídica, los diversos requisitos en materia de
protección de los consumidores o aspectos lingüísticos- al bajo volumen de
contratos transfronterizos en el seno de la UE frente al potencial del comercio
electrónico. No obstante, medidas de bloqueo o limitación geográfica respecto
de actividades desarrolladas a través de Internet son en ocasiones necesarias
para garantizar el cumplimiento de un requisito legal. La utilización por los
comerciantes de instrumentos de geolocalización desempeña un papel muy
significativo desde la perspectiva del control de los riesgos legales con
respecto a las actividades desarrolladas a través de Internet. El empleo de
instrumentos de geolocalización que restringen o excluyen el acceso de usuarios
de determinados territorios a ciertos bienes o servicios puede resultar de gran
importancia para evitar el incumplimiento de las legislaciones de ciertos
Estados o para evitar quedar sometido a la competencia de sus tribunales. Por
ello, si bien el nuevo Reglamento impone prohibiciones significativas a los comerciantes,
la determinación de su alcance requiere un análisis detallado. Especial interés
reviste el ámbito de aplicación de la nueva normativa, el contenido de las
obligaciones que impone y las situaciones respecto de las que se proyectan, la
interacción de esas prohibiciones con exigencias legales o acuerdos que
prohíben a los comerciantes vender productos o prestar servicios a determinados
clientes o clientes situados en determinados territorios, así como la
repercusión del Reglamento sobre el funcionamiento de importantes normas de
nuestro sistema de Derecho internacional privado, si bien el criterio del que
parte el Reglamento es que el nuevo instrumento debe entenderse “sin perjuicio
del Derecho de la Unión relativo a la cooperación judicial en materia civil”.
I. Ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2018/302
El
Reglamento pretende favorecer el buen funcionamiento del mercado interior,
fomentar el acceso a los productos y servicios, así como su libre circulación,
en toda la Unión. De acuerdo con su considerando segundo, trata de aportar
seguridad jurídica precisando las situaciones en las que no puede haber
justificación para un trato diferenciado. Su ámbito de aplicación aparece previsto
fundamentalmente en su artículo 1. Por una parte, con respecto a la dimensión
territorial destaca que solo contempla situaciones transfronterizas, ya que no
se aplica a las situaciones puramente internas, en las que todos los elementos
pertinentes de la transacción se circunscriben a un Estado miembro (art. 1.2). Elementos
pertinentes a estos efectos son, en particular, la nacionalidad, el lugar de
residencia o el lugar de establecimiento del cliente o del comerciante, el
lugar de ejecución, los medios de pago utilizados o la utilización de una
interfaz en línea (considerando 7). Los comerciantes establecidos en terceros
Estados, incluidos los mercados en línea, se hallan comprendidos también en el
ámbito de aplicación del Reglamento, en la medida en que venden (o tienen
intención de vender) bienes o servicios a clientes situados en la Unión (frente
a la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior en
la que los comerciantes de terceros Estados quedan al margen del mandato de no
discriminación de su art. 20). De este modo se pretende asegurar que el
Reglamento se aplique por igual a todos los comerciantes competidores, así como
evitar el trato discriminatorio en las transacciones relativas a la venta de
productos o la prestación de servicios en la Unión. En todo caso, el concepto
de “cliente”, que determina quiénes resultan protegidos por las nuevas normas,
se limita a un consumidor que sea nacional de un Estado miembro o que tenga su
residencia en un Estado miembro, o una empresa que tenga su establecimiento en
un Estado miembro, y que recibe un servicio o adquiere un producto, o tiene
intención de hacerlo, en la Unión, únicamente para su uso final (art. 2.13).
Con respecto
al ámbito material del Reglamento destaca la influencia que ejerce su
coordinación con la Directiva 2006/123/CE, pues el nuevo Reglamento tampoco se
aplica a las actividades excluidas de esa Directiva en virtud de su artículo
2.2. Quedan así al margen del Reglamento, entre otros, los servicios de interés
general no económicos, los servicios de transporte, los servicios
audiovisuales, las actividades de juego, los servicios sanitarios y algunos servicios
sociales. En concreto, se excluyen del ámbito de aplicación del Reglamento los
servicios audiovisuales, entre ellos los servicios cuya característica
principal sea el suministro de acceso a retransmisiones deportivas y que se
prestan sobre la base de licencias territoriales exclusivas. También se excluye
el acceso a los servicios financieros al por menor, incluidos los servicios de
pago, si bien el Reglamento incluye ciertas disposiciones sobre la no
discriminación en los pagos. Tampoco la propuesta aborda los precios como tal,
de modo que reafirma la libertad de los comerciantes para fijar sus precios de
manera no discriminatoria, incluida la llamada fijación de precios dinámica en
función de factores diferentes a la residencia de los clientes.
Por otra
parte, la prohibición a los comerciantes de aplicar condiciones generales de
acceso diferentes a sus bienes o servicios por motivos relacionados con la
nacionalidad o con el lugar de residencia o de establecimiento del cliente, a la
que se hará referencia más adelante, no resulta en principio de aplicación a
los comerciantes que presten servicios electrónicos cuya característica
principal sea el suministro de acceso a obras protegidas por derechos de autor
o a otras prestaciones protegidas y la utilización de esas obras y prestaciones
(art. 4.1.b), lo que se relaciona con el carácter territorial de esos derechos.
De hecho, conforme a su artículo 1.5 el Reglamento no afectará a las normas
aplicables en materia de derechos de autor, en especial la Directiva 2001/29
sobre los derechos de autor y derechos afines en la sociedad
de la información. En todo caso, de cara al futuro la cláusula de revisión
prevista en el artículo 9 del Reglamento prevé examinar si procede ampliar su
ámbito de aplicación precisamente para abarcar los servicios prestados por vía electrónica
cuya característica principal sea proporcionar acceso a obras protegidas por
derechos de autor o a otras prestaciones protegidas y permitir su utilización,
a condición de que el comerciante tenga los derechos necesarios para los
territorios de que se trate.
En el plano
subjetivo destaca que los beneficiarios de las prohibiciones impuestas en el
Reglamento son tanto los consumidores (personas físicas que actúan con fines
ajenos a su actividad comercial o profesión) como las empresas cuando son
usuarias finales de bienes o servicios, pues se excluyen las transacciones en
las que las empresas adquieren bienes o servicios para su reventa con la
finalidad de que los comerciantes puedan organizar sus sistemas de distribución.
Así resulta de la definición de “cliente”, que comprende “un consumidor que sea
nacional de un Estado miembro o que tenga su lugar de residencia en un Estado
miembro, o una empresa que tenga su lugar de establecimiento en un Estado
miembro, y que recibe un servicio o adquiere un producto, o tiene intención de
hacerlo, en la Unión, únicamente para su uso final” (art. 2.13). Por su parte,
destinatarios de las obligaciones impuestas son típicamente los “comerciantes”
categoría que comprende toda persona física o jurídica, ya sea privada o
pública, que actúe con fines relacionados con su actividad comercial, negocio,
oficio o profesión, de modo que incluye también a las pequeñas y medianas
empresas (pymes) y a las microempresas.
II. Prohibiciones impuestas a los comerciantes
1. Bloqueo o limitación de acceso
a los interfaces en línea
La
primera prohibición va referida al bloqueo o limitación del acceso de los
clientes a los interfaces en línea de los comerciantes. A efectos del
Reglamento, el término “interfaz en línea” se define como “cualquier tipo de
programa informático, incluidos los sitios web o parte de ellos y las
aplicaciones, incluidas las aplicaciones móviles, explotado por un comerciante
o en nombre de este, que sirva para dar a los clientes acceso a los bienes o
servicios del comerciante con vistas a iniciar una operación comercial con
respecto a dichos bienes o servicios” (art. 2.16). De acuerdo con el
considerando 18, la prohibición de bloquear o limitar el acceso de los clientes
con base en medidas de geolocalización tiene como objeto “aumentar la
posibilidad de que los clientes accedan a información sobre la venta de bienes
y la prestación de servicios en el mercado interior, así como… mejorar la
transparencia, incluso con respecto a los precios”. De hecho, el considerando
20 reafirma la posibilidad de que los comerciantes utilicen diferentes
versiones de sus interfaces en línea, que estén dirigidas a clientes de
distintos Estados miembro. En consecuencia, la prohibición establecida en el
artículo 3 tiene un alcance limitado, en la medida en que solo va referida a la
posibilidad de acceso a los interfaces en línea y al rechazo de la práctica de
redirigir a los clientes de una versión de la interfaz en línea a otra versión
sin su consentimiento expreso –que una vez que se obtenga se considerará válido
para posteriores visitas-, exigiendo que la versión original de la interfaz en
línea siga estando fácilmente accesible para el cliente, quien ha de poder
acceder fácilmente en todo momento a todas las versiones de la interfaz en
línea.
En
concreto, el artículo 3 prohíbe a los comerciantes: bloquear o limitar el
acceso de los clientes a sus interfaces en línea, utilizando medidas
tecnológicas o de otro tipo, por motivos relacionados con la nacionalidad o con
el lugar de residencia o de establecimiento del cliente (apdo. 1), y redirigir
a los clientes, por motivos relacionados con la nacionalidad o con el lugar de
residencia o de establecimiento de estos, a una versión de su interfaz en línea
que sea diferente de la interfaz en línea a la que el cliente hubiese tratado
de acceder inicialmente, en virtud de su presentación, utilización de lengua u
otras características de esta que la hagan específica de los clientes de una
determinada nacionalidad, lugar de residencia o lugar de establecimiento, salvo
que el cliente dé su consentimiento expreso antes del reencaminamiento (apdo.
2). Como límite a esas obligaciones, se contempla que no excluye la aplicación
de dichas restricciones cuando sean necesarias para garantizar el cumplimiento
de un requisito legal al que las actividades del comerciante estén sujetas, por
ejemplo que prohíba de la exhibición de un contenido específico en algunos
Estados miembros (apdo. 3). Cabe entender que tales requisitos legales pueden
también incluir restricciones derivadas del carácter territorial de derechos de
exclusiva que pudieran resultar infringidos, habida cuenta de que típicamente
dichos derechos se hallan además excluidos de la aplicación del criterio de
origen establecido en la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico. Con
respecto a las prohibiciones establecidas en el artículo 3, el considerando 21
precisa que nada de lo dispuesto en el nuevo Reglamento tiene por objeto
restringir la libertad de expresión ni la libertad de prensa.
2. Acceso a productos y servicios
Más
trascendencia desde la perspectiva del desarrollo de las transacciones
intracomunitarias reviste la segunda prohibición, que excluye la aplicación por
los comerciantes de condiciones generales de acceso diferentes a sus productos
o servicios por motivos relacionados con la nacionalidad o con el lugar de
residencia o de establecimiento del cliente, objeto del artículo 4. Ahora bien,
la trascendencia práctica de esta prohibición se halla condicionada por las
situaciones a las que se aplica. Así, resulta de aplicación en tres situaciones,
en concreto cuando el cliente tenga intención de:
“a) comprar de un comerciante productos, y estos o bien se entreguen en
un lugar de un Estado miembro en el que el comerciante ofrece servicios de
entrega en el marco de las condiciones generales de acceso, o bien esos
productos se recojan en un lugar acordado entre el comerciante y el cliente en
un Estado miembro en que el comerciante ofrece tal opción en el marco de las
condiciones generales de acceso; b) recibir de un comerciante servicios que se
prestan por vía electrónica, que no sean servicios cuya característica
principal sea proporcionar acceso a obras protegidas por derechos de autor o a
otras prestaciones protegidas, y permitir su utilización, incluida la venta de
obras protegidas por derechos de autor y prestaciones protegidas que no tengan
soporte material; c) recibir de un comerciante servicios, que no sean servicios
que se prestan por vía electrónica, en un lugar físico en el territorio del
Estado miembro en el que el comerciante ejerza su actividad.”
De
la caracterización de estas tres situaciones resulta que la prohibición
establecida en el artículo 4 no será de aplicación a muchas de las
situaciones transfronterizas típicas, en las que un cliente tiene intención de
adquirir productos de un comerciante establecido en otro Estado para que le
sean entregados en su propio domicilio. La norma solo contempla la compra con
entrega o recogida del producto en un Estado miembro en el que el comerciante
ofrece esa posibilidad. Únicamente en esas situaciones el Reglamento obliga a
dar la posibilidad al cliente de adquirir productos exactamente en las mismas
condiciones que para quienes sean residentes en el Estado miembro en el que se
efectúe la entrega o tenga lugar la recogida de los productos. Por
consiguiente, no impide que el comerciante pueda excluir de manera no
discriminatoria la entrega o suministro de sus productos en determinados
Estados miembros. El Reglamento no obliga al comerciante a entregar productos
en Estados miembros en los que no ofrezca esa posibilidad a sus clientes. Similar
conclusión se impone con respecto a los servicios que no se presten por vía
electrónica.
En
consecuencia, quedan en gran medida al margen de esta prohibición los supuestos
típicos del llamado comercio electrónico indirecto, en los que la entrega del
producto en soporte tangible o la prestación del servicio no tiene lugar en
línea (salvo en supuestos que no son los más habituales, por ejemplo, cuando el
cliente se desplace al país del comerciante a por el producto). Además, en
relación con el llamado comercio electrónico directo, que engloba los contratos
electrónicos relativos a la entrega o la puesta a disposición de bienes
digitales o la prestación de servicios en línea, tampoco resulta aplicable la
prohibición a aquellos servicios cuya característica principal sea el
suministro de acceso a obras protegidas por derechos de autor o a otras
prestaciones protegidas y la utilización de esas obras y prestaciones, lo que
en la práctica implica la exclusión de un conjunto muy significativo de contratos
de suministro de contenidos digitales [en los términos de la Propuesta de
Directiva de diciembre de 2015, al igual que la redacción del apartado a) dejaría
al margen a los contratos de compraventa en línea transfronterizos típicos
objeto de la otra Propuesta de Directiva de diciembre de 2015]. Como ejemplos
de servicios prestados por vía electrónica que sí resultarían afectados por
esta prohibición, se mencionan “los
servicios en nube, los servicios de almacén de datos, el alojamiento de sitios
web y los cortafuegos, el uso de motores de búsqueda y directorios de Internet”
(cdo. 24). En relación con los servicios que el cliente puede recibe en un
lugar físico, en el territorio de un Estado miembro en el que el prestador
ejerza su actividad, que quedarían comprendidos en el apartado c), ejemplos
relevantes son el alojamiento en hoteles, los acontecimientos deportivos, el
alquiler de vehículos y las entradas para festivales de música o parques de
atracciones (cdo. 20).
Además, el
artículo 4 contempla que esa prohibición no opera cuando un requisito legal o
una prohibición legal específica impida vender bienes o prestar servicios a
determinados clientes o a clientes situados en determinados territorios, al
tiempo que respecto a la venta de libros no impedirá la aplicación de precios
diferentes a clientes situados en determinados territorios en la medida en que
estén obligados a hacerlo en virtud de la legislación nacional. Si bien, como
ha quedado señalado, tales requisitos legales pueden incluir restricciones
derivadas del carácter territorial de derechos de exclusiva que pudieran
resultar infringidos, lo cierto es que la peculiaridad de las situaciones
contempladas en los apartados 4.1.a) y 4.1.c), en los que el productos se
entrega o recoge o el servicios se presta típicamente en un Estado miembro
distinto al del cliente puede ser relevante al valorar si en el caso concreto
existe o no una utilización de un derechos de exclusiva –por ejemplo, una
marca- en el Estado miembro desde el que el cliente accede –y en el que tiene
su residencia- que pueda realmente ser considerada una infracción del derecho.
3. Medios de pago
El Reglamento
contempla básicamente otras dos categorías
de prohibiciones. Con respecto a los pagos, aunque la Propuesta parte de
que los comerciantes son libres de decidir, en principio, los medios de pago
que aceptan, pretende asegurar que los comerciantes no discriminan a los
clientes en la Unión, rechazando determinadas transacciones comerciales o
aplicando condiciones diferentes de pago a esas transacciones, por motivos
relacionados con la nacionalidad o con el lugar de residencia o de
establecimiento del cliente u otros motivos relacionados con el pago.
Por ello, el
artículo 5 del Reglamento prohíbe en concreto la aplicación de distintas
condiciones de pago por motivos relacionados con la ubicación de la cuenta de
pago, con el lugar de establecimiento del proveedor de servicios de pago o con
el lugar de emisión del instrumento de pago en la Unión, cuando se cumplan tres
requisitos: a) los pagos se efectúen mediante transacciones electrónicas por
transferencia, adeudo domiciliado o un instrumento de pago basado en una
tarjeta dentro de la misma marca y categoría; b) el beneficiario pueda
solicitar la autenticación reforzada de cliente por el ordenante con arreglo a
la Directiva (UE) 2015/2366 sobre servicios de pago en el mercado interior; y c)
los pagos se efectúen en una moneda que el comerciante acepte.
4. Ventas pasivas
La modificación
de la aplicación de la normativa sobre competencia no figura entre los
objetivos del nuevo Reglamento, que asume que las ventas activas en ciertos
territorios pueden haber sido prohibidas a un comerciante en el marco de
determinados acuerdos verticales, de conformidad, en particular con el
Reglamento (UE) 330/2010. Ahora bien, habida cuenta de que las restricciones a
las ventas pasivas típicamente no están permitidas, establece en el artículo
6.2 que las disposiciones de los acuerdos verticales que impongan a los
comerciantes, con respecto a las ventas pasivas la obligación de actuar en
incumplimiento de la prohibición recogida en los artículos 3, 4 y 5 serán nulas
de pleno derecho, como es propio de los acuerdos que restringen la libre
competencia.
Es claro que
las prohibiciones de aplicar condiciones de acceso diferentes a los productos o
servicios previstas en el apartado 4.1, especialmente en el epígrafe a), son
particularmente relevantes con respecto a las ventas pasivas. Como ejemplo de las
disposiciones que se consideran prohibidas y resultarán nulas de pleno derecho,
cabe reseñar las restricciones contractuales que impiden a un comerciante, por
motivos relacionados con el lugar de residencia del cliente, atender
solicitudes espontáneas de clientes individuales para la venta de productos,
sin entrega, fuera del territorio contractualmente asignado (considerando 34
del Reglamento).
III. Interacción con las normas de Derecho internacional privado
El
Reglamento (UE) 2018/302 parte de que sus normas deben entenderse sin perjuicio
del Derecho de la Unión relativo a la cooperación judicial en materia civil.
Así, lo establece su artículo 1.6, que incluye una serie de precisiones al
respecto. En concreto, esas precisiones tratan de salvaguardar la posición del
comerciante (¿en detrimento de la del consumidor?) con respecto a las
implicaciones que tiene la circunstancia de que un comerciante dirija sus
actividades al Estado miembro de residencia habitual del consumidor con el que contrata,
a los efectos de quedar sometido a la jurisdicción de los tribunales del Estado
miembro de la residencia habitual del consumidor –conforme al art. 17.1.c) del
Reglamento 1215/2012 o RBIbis- y a la aplicación de las normas (imperativas de
protección de los consumidores) de ese país, en virtud del artículo 6 del
Reglamento Roma I (RRI). El considerando 12 del nuevo Reglamento recuerda el
contenido de esas disposiciones.
En
este contexto, el artículo 1.6 del nuevo Reglamento añade que del cumplimiento
de las normas del Reglamento no se derivará que un comerciante dirige sus
actividades al Estado miembro de residencia habitual o domicilio del consumidor
en el sentido de las referidas normas del RBIbis y del RRIl. En concreto,
precisa que: “cuando un comerciante, que actúa de conformidad con los artículos
3, 4 y 5 del presente Reglamento, no bloquea ni limita el acceso de los
consumidores a su interfaz en línea, no redirige a los consumidores a una
versión de su interfaz en línea basada en la nacionalidad o lugar de residencia
de los mismos diferente de la interfaz en línea a la que hubiesen tratado de
acceder inicialmente, no aplica condiciones generales de acceso diferentes al
vender productos o prestar servicios en los supuestos previstos en el presente
Reglamento, o acepta instrumentos de pago emitidos en otro Estado miembro de
manera no discriminatoria, no se considerará, únicamente por esos motivos, que
dicho comerciante dirige sus actividades al Estado miembro en que el consumidor
tiene su domicilio o residencia habitual.” Además, conforme al considerando 23,
a la luz del que hay que entender el último inciso del artículo 1.6: “Tampoco debe entenderse, únicamente por
dichos motivos, que el comerciante dirige sus actividades al Estado miembro en
que el consumidor tiene su domicilio o residencia habitual cuando el
comerciante facilita información y asistencia al consumidor tras la celebración
del contrato, conforme a las obligaciones que le incumben en virtud del
presente Reglamento.
Además,
con respecto a las situaciones en las que en virtud del artículo 4 .1 se
prohíbe a los comerciantes que apliquen condiciones generales de acceso
diferentes a sus productos o servicios, el considerando 26 establece: “En todas
esas situaciones, en virtud de las disposiciones sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales y sobre la competencia judicial establecidas en el
Reglamento (CE) nº 593/2008 y en el Reglamento (UE) nº 1215/2012, cuando un
comerciante no ejerce sus actividades en el Estado miembro del consumidor o no
dirige sus actividades a ese Estado miembro, el cumplimiento del presente
Reglamento no conlleva para el comerciante ningún coste adicional asociado a la
competencia judicial o a diferencias en el Derecho aplicable. Por el contrario,
cuando un comerciante sí ejerce sus actividades en el Estado miembro del
consumidor, o dirige sus actividades a ese Estado miembro, el comerciante ha
manifestado una intención de establecer relaciones comerciales con los
consumidores de ese Estado miembro y, por lo tanto, ha podido tener en cuenta
tales costes”.
Si
bien el artículo 1.6 del Reglamento (UE) 2018/302, así como las previsiones
relacionadas de sus considerandos, responden a la aparentemente sencilla idea
de que entre los factores a tener en cuenta al determinar si el comerciante
dirige a un Estado miembro sus actividades no debe influir el que su sitio web
o aplicación esté accesible o permita la adquisición de sus productos o
servicios cuando ello sea consecuencia de las obligaciones impuestas en este
Reglamento, se trata de un planteamiento que puede plantear ciertas
dificultades.
Por
una parte, resulta cuestionable la idea de que el nuevo Reglamento establezca (potencialmente
en perjuicio de los consumidores) qué es o no relevante a efectos de la
interpretación de los artículos 17.1.c) del Reglamento Bruselas I bis y 6.1.b)
del Reglamento Roma I. De hecho, la disponibilidad generalizada de instrumentos
de geolocalización es un elemento que condiciona que cuando un comerciante
concluye regularmente contratos con clientes situados en un determinado país
mediante un sitio web de configuración internacional (por ejemplo, con sus
términos en inglés y el precio en euros) ésta circunstancia -la mera conclusión
regular de contratos- pueda ser muy relevante al apreciar que las actividades
del comerciante van dirigidas, entre otros, a ese país (ya que podría evitarlo
mediante el uso de instrumentos de geolocalización), lo que resulta de gran
importancia para los consumidores situados en el mismo e implica importantes
riesgos para el comerciante (como tener que litigar ante los tribunales del
Estado de la residencia del consumidor y respetar la normativa más estricta de
protección de los consumidores de ese país).
Es
conocido que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia incluye significativas
aportaciones acerca de la concreción de ese criterio en el marco del Reglamento
Bruselas I, en especial las SSTJUE de 7 de diciembre de 2010, C‑585/08
y C‑144/09,
Pammer y Hotel Alpenhof; de 6 de
septiembre de 2012, C‑190/11, Mühlleitner; de 17 de octubre de 2013, C-218/12, Emrek; y de 23 de diciembre de 2015,
C-297/14, Hobohm. Aunque la ubicación
de esa previsión en el artículo 1.6 del nuevo Reglamento tiene implicaciones
diferentes, cabe recordar que el Tribunal de Justicia en su sentencia Pammer y Hotel Alpenhof optó, con buen
criterio, por no seguir las precisiones muy desafortunadas sobre el significado
de la lengua o la divisa de un sitio de Internet contenidas en la Declaración
del Consejo y de la Comisión adoptada al aprobar el Reglamento 44/2001 y reiterada
en el considerando 24 del Preámbulo del Reglamento 593/2008 o Reglamento Roma I
con respecto a su artículo 6. Pese a que en esos textos se señala que “la
lengua o la divisa utilizada por un sitio de Internet no constituye un elemento
pertinente” para concretar el país al que la actividad va dirigida, el Tribunal
incluyó esos elementos entre los indicios que pueden ser relevantes a efectos
de determinar el país o países a los que va dirigido un sitio de Internet.
Además, en la sentencia Pammer y Hotel
Alpenhof puso de relieve que la conclusión de que un sitio va dirigido al
Estado miembro del domicilio del consumidor también puede alcanzarse en
situaciones en las que no cabe apreciar expresiones manifiestas de la voluntad
de atraer a los consumidores de ese país, pues el Tribunal consideró que otros
indicios pueden ser relevantes para apreciar esa circunstancia. Entre esos
indicios, que los apartados 83 y 84 y el fallo de la Sentencia enumeran con
carácter no exhaustivo, se incluye, por ejemplo, la mención de una clientela
internacional formada por clientes domiciliados en diferentes Estados miembros
con testimonios de dichos clientes; y el empleo de lenguas o divisas que no se
corresponden con las empleadas habitualmente en el Estado miembro a partir del
cual ejerce su actividad el profesional o empresario. Además, el Tribunal en su
sentencia Mühlleitner afirmó que la
toma de contacto a distancia del consumidor con la página de Internet, la
reserva de un bien o de un servicio a distancia o la celebración de un contrato
de consumo a distancia son indicios de vinculación del contrato a la actividad
dirigida al domicilio del consumidor (apdo. 44).
Por
otra parte, el que las actividades aparezcan dirigidas al Estado miembro del
domicilio del consumidor puede resultar determinante del sometimiento (forzado
para el comerciante) a los tribunales y a la normativa imperativa de protección
de los consumidores de ese Estado miembro no sólo en el marco de las normas
sobre protección de consumidores de los Reglamentos Bruselas I bis y Roma I,
frente a lo que parece desprenderse del Reglamento (UE) 2018/302. Un resultado similar puede llegar a producirse
en virtud de la aplicación de otras normas, como el artículo 6.1 del Reglamento
(CE) nº 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (Reglamento Roma II o RRII). Un ejemplo muy significativo lo
proporciona la STJUE de de 28 de julio de 2016 en el asunto C‑191/15,
Verein für Konsumenteninformation, en
la que el Tribunal de Justicia puso de relieve que la competencia desleal en el
sentido del artículo 6.1 Reglamento Roma II engloba la utilización de cláusulas
abusivas en condiciones generales de venta cuando pueda afectar a los intereses
colectivos de los consumidores como categoría y, por ende, influir en las
condiciones de competencia del mercado (apdo. 42 de la sentencia). Además el
Tribunal de Justicia precisó que: “En el caso de una acción de cesación de la
Directiva 2009/22, el país en el que los intereses colectivos de los
consumidores resultan afectados en el sentido del artículo 6, apartado 1, del
Reglamento Roma II es el país en el que residen los consumidores a los que la
empresa dirige sus actividades…” (apdo. 43 de la sentencia Verein für Konsumenteninformation). Otras cuestiones relevantes pueden plantearse en relación con los litigios en materia de infracciones de derechos de propiedad industrial e intelectual por parte del comerciante en cuestión. Cabe recordar que en esas materias el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve que la competencia basada en el fuero del lugar del daño del artículo 7.2 RBIbis no requiere necesariamente que la actividad del sitio web (del comerciante) supuestamente infractor vaya dirigida al Estado miembro del foro cuyos derechos han sido supuestamente infringidos, de modo que la mera accesibilidad del sitio de Internet en el Estado para cuyo territorio se reclama la protección de los derechos puede resultar suficiente para atribuir competencia judicial internacional a sus tribunales.
