De las dos sentencias pronunciadas el jueves
por el Tribunal de Justicia de especial interés en materias –aunque muy
diferentes- de las que me ocupo en este blog, reseñaré en primer lugar la sentencia Buivids, C-345/17, EU:C:2019:122. La singular relevancia de esta
sentencia tiene que ver con que aborda los límites derivados del derecho a la
protección de datos personales en relación con una práctica relativamente
habitual, como es la difusión a través de una plataforma de Internet –en el
caso en cuestión, www.youtube.com- de imágenes tomadas por el usuario de la
plataforma en las que aparecen otras personas. Se trata de situaciones
diferentes a otras objeto de la reciente jurisprudencia del TS relativa a la
redifusión de imágenes de una persona publicadas previamente en una red social por
el propio interesado o con su consentimiento (como las SSTS 91/2017, de 15 de
febrero, y 2748/2018, de 20 de julio). Aunque la sentencia Buivids va referida a normas de la Directiva 95/46/CE, sustituida
ahora por el Reglamento General sobre Protección de Datos (RGPD), la
interpretación del Tribunal de Justicia resulta de indudable importancia
también en relación con este último y se presta precisamente a la reflexión
acerca de posibles carencias de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD),
como instrumento que pretende complementar en nuestro ordenamiento al RGPD.
En
primer lugar, la sentencia, en línea con la jurisprudencia previa del Tribunal
de Justicia, confirma el criterio tanto de que la grabación de vídeo en la que
aparecen personas almacenada en la memoria del dispositivo de grabación (apdo.
35 de la sentencia) como la posterior publicación de la grabación en un sitio
de vídeos de Internet (apdo. 39) constituye un tratamiento de datos personales
de quienes aparecen en las imágenes. Además, también de la jurisprudencia
previa del Tribunal se desprendía que cuando la difusión de las imágenes (datos
personales) tiene lugar sin restricciones, de modo que resultan accesibles a un
número indeterminado de personas, ese tratamiento no puede ser considerado como
“efectuado por una persona física en el
ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas” (en los
términos tanto del art. 3 de la Directiva 95/46/CE como del artículo 2 RGPD),
de modo que no queda al margen del ámbito de aplicación de la legislación de
protección de datos.
En definitiva,
la grabación por una persona física de vídeos y su difusión entre un número
limitado de personas queda normalmente al margen de la aplicación de la
legislación sobre protección de datos, pero no sucede lo mismo cuando las
imágenes (datos personales) se difunden sin restricciones en una plataforma
para compartir vídeos. En atención al contenido del vídeo objeto del litigio –en
el que se mostraba a varios policías y su actividad durante una toma de
declaración en una comisaría-, el Tribunal pone de relieve que la conclusión
anterior acerca de la calificación como un tratamiento de datos personales al
que resulta de aplicación la Directiva 95/46/CE (y el RGPD) no se ve afectada
por la circunstancia de que en el vídeo aparezcan policías en el ejercicio de
sus funciones.
Por
eso, en el caso concreto, para establecer si hubo vulneración de la legislación
sobre protección de datos personales resulta determinante apreciar si el
tratamiento llevado a cabo puede considerarse un tratamiento de datos
personales con fines periodísticos a los efectos del artículo 9 de la Directiva
95/46/CE. Como es conocido, esa norma contemplaba que los Estados miembros
podían establecer exenciones y excepciones “(e)n lo referente al tratamiento de
datos personales con fines exclusivamente periodísticos o de expresión
artística o literaria… solo en la medida en que resulten necesarias para
conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de
expresión.” El equivalente de ese precepto en el RGPD es su artículo 85, al que
me referiré más adelante, si bien cabe constatar ya que incluye la expresión “tratamiento
con fines periodísticos”, aunque sin incluir el término “exclusivamente”, que sí figura en su considerando 153 relativo a esa norma.
El
Tribunal confirma su jurisprudencia previa en el sentido de que el término “periodismo”
debe ser interpretado a estos efectos en sentido amplio, de modo que no se
limita a empresas de medios de comunicación sino que incluye a cualquier
persona que ejerza una actividad periodística, así como que tales actividades “son
las que tienen por finalidad divulgar al público información, opiniones o
ideas, por cualquier medio de transmisión” (apdos. 52 a 54 de la sentencia). En
línea con la vinculación de estas disposiciones con la salvaguarda del derecho
fundamental a la libertad de expresión (apdo. 50), el Tribunal precisa que la
actividad periodística a estos efectos puede llevarse a cabo por quien no es periodista
profesional, así como que la misma puede incluir la grabación de un vídeo y su
difusión en una plataforma como youtube (apos. 55 y 56). Para establecer si en
el caso concreto se trata realmente de una actividad periodística, el Tribunal
considera que debe analizarse con respecto al vídeo controvertido si “su
grabación y su publicación tenían como única finalidad la divulgación al
público de información, opiniones o ideas”; tan solo en caso de respuesta
afirmativa, el tratamiento se habría realizado con fines exclusivamente
periodísticos (apdos. 59 y 62). Prácticamente, la única aportación de la
sentencia con respecto a los elementos a tener en cuenta en ese análisis es que
puede ser relevante el que “el vídeo se publicara en un sitio de Internet para
llamar la atención de la sociedad sobre las prácticas supuestamente irregulares
de la Policía” aunque tales prácticas no hayan sido comprobadas (apdos. 60 y
61).
De
lo anterior se desprende una interpretación amplia acerca de lo que debe
entenderse en este marco por tratamiento con fines exclusivamente periodísticos.
Cabe considerar que ese enfoque amplio debe mantenerse también en el futuro con
respecto al artículo 85 RGPD, que habla de “fines periodísticos” y en su considerando 153 hace referencia expresa a la
necesidad de interpretar las nociones relativas al derecho a la libertad de
expresión, como el periodismo, en sentido amplio.
Ahora bien,
resulta de gran importancia práctica que para que se puedan establecer con base
en ese criterio excepciones al régimen en materia de protección de datos
resulta preciso ponderar el derecho a la intimidad (protección de datos) y el
derecho a la libertad de expresión. Conforme a la ponderación entre estos dos
derechos fundamentales, el Tribunal de Justicia opta básicamente por remitirse
a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –en concreto el
apdo. 165 de la STEDH de 27 de junio de 2017, Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy c. Finlandia)-,
destacando que entre los criterios que deben tenerse en cuenta están: “la
contribución a un debate de interés general, la notoriedad de la persona afectada,
el objeto del reportaje, el comportamiento anterior del interesado, el
contenido, la forma y las repercusiones de la publicación, la forma y las
circunstancias en las que se obtuvo información y su veracidad”. Además, el
Tribunal de Justicia añade “que deberá tomarse en consideración la posibilidad
de que el responsable del tratamiento adopte medidas que permitan mitigar el
alcance de la injerencia en el derecho a la intimidad.” Aunque el Tribunal no
lo mencione, con respecto a este último punto parece claro que puede ser de
importancia la adopción de medidas tendentes a impedir que las personas que aparecen
en las imágenes puedan ser identificadas por quienes vean el vídeo. Con
respecto al caso concreto, el Tribunal de Justicia se limita a concluir “que no
se puede excluir que la grabación y la publicación del vídeo controvertido, que
se efectuaron sin informar a los interesados de la realización de esa grabación
y de su finalidad, constituya una injerencia en el derecho fundamental al
respeto de la intimidad de estas personas” (apdo. 67), lo que corresponderá
determinar al órgano judicial remitente.
Cabe
entender que la ausencia de una mayor precisión en la respuesta del Tribunal de
Justicia en el marco de la cuestión prejudicial se corresponde además con la circunstancia de que tanto el artículo 9
de la Directiva 95/46/CE como, ahora, el artículo 85 RGPD atribuyen un ámbito
de libertad a los Estados miembros a la hora de establecer exenciones y excepciones
en materia de protección de datos basadas en ese fundamento. En el caso del RGPD
resulta particularmente clara la importancia que pueden tener las legislaciones
de los Estados miembros de cara a conciliar las normas relativas a la libertad
de expresión e información, “incluida la expresión periodística, académica,
artística o literaria”, con la regulación sobre protección de datos. Así lo
contempla expresamente su considerando 153, al tiempo que en virtud del
artículo 85.3 cada Estado miembro está obligado a notificar a la Comisión las
disposiciones legislativas que adopte estableciendo exenciones o excepciones con
ese fundamento a lo previsto en el RGPD.
En
consecuencia, es una materia en la que el RGPD expresamente contempla la
posibilidad de ser complementado por las legislaciones nacionales, admitiendo
que las mismas puedan variar de manera significativa (dentro del respeto a la
Carta de Derechos Fundamentales de la UE y al Convenio Europeo de Derechos
Humanos). De hecho, el propio considerando 153 prevé, en la medida en que
existan diferencias entre las legislaciones nacionales sobre el particular –algo
en principio residual tras la adopción del RGPD-, que debe regir el Derecho del
Estado miembro que sea aplicable al responsable del tratamiento (cuestión ésta
a la que ya dediqué cierta atención en una entrada
previa). La reciente LOPDGDD, pese a lo
prolijo de su contenido, no dedica especial atención a
las excepciones o exenciones con respecto al tratamiento de datos personales
con fines periodísticos o con fines de expresión académica, artística o
literaria, sin perjuicio de la relevancia que pueden tener a estos efectos algunas de sus disposiciones, como las relativas a rectificación y actualización de informaciones.
