Desde
la perspectiva de la adaptación de la actividad empresarial al complejo marco
normativo regulador del comercio en línea, incluidas algunas de las novedades
introducidas en nuestro ordenamiento por el Libro Sexto del Real Decreto-ley
24/2021, presentan interés dos recientes documentos publicados por la Comisión:
las “Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los
consumidores” y la “Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores”.
En el primero de esos documentos destaca la exposición de los requisitos de
información a los consumidores en relación con los contratos a distancia así
como del régimen del régimen del derecho de desistimiento. Por su parte, la
Guía sobre la Directiva 2005/29 –incorporada en nuestro ordenamiento
básicamente en la Ley de Competencia Desleal (LCD) y en menor medida en la
LGDCU- incluye un análisis específico de su aplicación al sector digital, con
referencia a las novedades introducidas por la Directiva (UE) 2019/2161, objeto
de transposición en el mencionado Real Decreto-ley 24/2021. La presente entrada
se limita a esta Guía y a algunos de sus aspectos más significativos desde la
perspectiva de las actividades en línea.
Aunque obvio, un aspecto reseñable es que la sección relativa a su aplicación al sector digital comienza destacando que las normas de la Directiva 2005/29 son tecnológicamente neutrales y se aplican cualquiera que sea el canal utilizado para llevar a cabo la práctica comercial, de modo que se proyectan sobre el conjunto de los comerciantes que operan en el mercado digital en sus relaciones con los consumidores, con independencia de que se trate de prácticas que impliquen, por ejemplo, el uso de algoritmos y de inteligencia artificial o de tecnologías de registro descentralizado (página 86). Precisamente, en relación con el empleo de herramientas de inteligencia artificial basadas en datos sobre los consumidores la Guía subraya que las prácticas de persuasión personalizadas en el entorno digital, incluso las destinadas a que el consumidor siga utilizando un servicio –como una red social- constituyen típicamente prácticas comerciales sometidas a la Directiva 2005/29, por lo que este instrumento puede desempeñar un papel relevante junto a otros, como el RGPD, para combatir prácticas de manipulación, como las que se engloban bajo el término “patrón oscuro”, entendido como un estímulo malintencionado incorporado en las interfaces digitales de diseño (pp. 99-102).
I. Plataformas en línea
Acerca del régimen
de las plataformas en línea, más allá de lo relativo a la delimitación de su
ámbito de aplicación que se ciñe a situaciones B2C, destacan las
consideraciones sobre sus obligaciones en materia de transparencia y las
derivadas de la exigencia de satisfacer los requisitos de la diligencia
profesional en sus prácticas comerciales con los consumidores, así como las
obligaciones propias de los mercados en línea.
La
Comisión pone de relieve que de los artículos 6 y 7 de la Directiva 2005/29
derivan ciertas obligaciones de transparencia para las plataformas, como
informar respecto de las principales características de sus servicios, entre
las que pueden estar la cobertura de su oferta, la frecuencia de las actualizaciones
de la información sobre los productos disponibles y su precio, el modo de
selección de los proveedores que operan a través de la plataforma y si realiza
controles acerca de su fiabilidad. Más interés presentan las consideraciones
relativas a ciertas obligaciones de las plataformas que cabe derivar de la
exigencia general de que sus prácticas no sean contrarias a los requisitos de
la diligencia profesional (art. 5.2 de la Directiva). La Guía pone de relieve
que entre las medidas adecuadas que las plataformas, como es el caso de los
mercados en línea, pueden estar obligadas a adoptar para cumplir con esa
exigencia se encuentran diseñar sus interfaces de modo que los comerciantes que
las emplean para comercializar productos a consumidores puedan facilitar a estos
la información que están obligados a proporcionar en virtud de la normativa
sobre protección de los consumidores. Aunque la plataforma actúe como un
servicio de intermediación, no podrá eximirse con base en el artículo 14 de la
Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) (art. 16 LSSI) de su
responsabilidad derivada de la obligación de cumplir con los requisitos de
diligencia profesional en lo relativo a la configuración de sus servicio, ya
que el artículo 14 DCE va referido solo a su eventual responsabilidad respecto
de los contenidos de terceros que tienen alojados.
Destaca
también el criterio de la Comisión acerca de que un mercado en línea puede
tener que asumir la responsabilidad por las obligaciones del comerciante
usuario de sus servicios, en particular en situaciones en las que el mercado
incumple el deber de informar al consumidor sobre la identidad del comerciante
real y se crea al consumidor la impresión de que el mercado es el comerciante
real (pág. 89, poniendo de relieve que se trata de un aspecto objeto del asunto
pendiente Tiketa, C-536/20.
II. Resultados de las búsquedas
La Guía
proporciona ciertas indicaciones respecto de los añadidos en esta materia
introducidos en la Directiva 2005/29 por la Directiva (UE) 2019/2161, en concreto,
el requisito específico de información, aplicable solo a los comerciantes –como
mercados en línea y comparadores- que permiten a los consumidores buscar
productos ofrecidos por terceros, sobre los principales parámetros que
determinan la clasificación de los resultados de las búsquedas, así como la
prohibición de la publicidad no divulgada y la promoción remunerada en tales
resultados. Como es conocido, ese requisito de información complementa al
establecido de manera paralela para los «motores de búsqueda en línea» por el
Reglamento (UE) 2019/1150. Además, en gran medida la Guía reproduce las indicaciones
ya contenidas en los considerandos relevantes de la Directiva (UE) 2019/2161.
Aclara la Comisión que el comerciante debe tener disponible la información
pertinente en su página web o aplicación cuando las búsquedas pueden realizarse
en una interfaz en línea mediante comandos por voz y subraya que las
diferencias con el régimen del Reglamento (UE) 2019/1150 derivan en gran medida
de que el público destinatario de la información es diferente, en la medida en
que en el caso de la Directiva 2005/29 son consumidores, lo que explica que
solo se exija el suministro de información «general» sobre los principales
parámetros de clasificación y su importancia relativa, de modo que la información
no debe ser tan detallada como la exigida para dar cumplimiento al Reglamento
(UE) 2019/1150.
Con respecto a
la prohibición de la publicidad no divulgada y la promoción remunerada en los
resultados de las búsquedas, que es de aplicación a cualquier comerciante,
incluidos los motores de búsqueda, que ofrezca la posibilidad de buscar
«productos», la Guía proporciona las pautas básicas para su cumplimiento. En
concreto, es necesario que se destaquen claramente como anuncios aquellos que
se inserten en los resultados de las búsquedas, incluyendo los resultados que
sean objeto de pago específicamente para obtener una clasificación superior. La
información que destaque esa circunstancia –como la mención “anuncio” o “publicidad”-
debe presentarse “de forma directamente asociada al resultado de la búsqueda
pertinente de una forma visualmente destacada, que destaque del resto de la
interfaz en línea general, de manera que el consumidor no pueda evitar
advertirla al ver el resultado de la búsqueda” (pág. 92). Como excepción, si
los pagos para lograr una clasificación superior forman parte de los parámetros
de clasificación de todos los resultados mostrados, se contempla que la
información al respecto pueda facilitarse mediante una única declaración clara
y visible en la página de resultados.
III. Reseñas de los usuarios
Con
respecto al ámbito de aplicación de las nuevas normas de la Directiva 2005/29
sobre los servicios de reseñas que pueden condicionar las decisiones de compra
de los consumidores, la Guía precisa que no solo alcanzan a los comerciantes –como
plataformas en línea o sitios web comerciales- que ponen a disposición las
reseñas de los consumidores sino también a cualquier comerciante que organiza
el suministro de reseñas respecto de otros comerciantes, mientras que quedan al
margen los consumidores que facilitan información, salvo que actúen «en nombre
del comerciante o por cuenta de éste» (pág. 94).
Por
la indeterminación de la norma, revisten en este ámbito especial interés las
consideraciones de la Guía acerca de la concreción de la prohibición
introducida en el punto 23 del Anexo I de la Directiva 2005/29. La prohibición
va referida a las prácticas consistentes en afirmar que las reseñas son
añadidas por consumidores que han utilizado realmente el producto “sin tomar
medidas razonables y proporcionadas para comprobar que dichas reseñas pertenezcan
a tales consumidores”, lo que tiene tras el Real Decreto-ley 24/2021 reflejo en
el apartado 7 del artículo 27 de la LCD. En síntesis, la Comisión considera que
las medidas exigibles para cumplir con ese estándar vendrán condicionadas por
el modelo de negocio del comerciante de que se trate, en particular en función
del riesgo que genere de vulnerar la prohibición de que los comerciantes
induzcan a error a sus usuarios en cuanto al origen de las reseñas, de modo que
considera exigibles la introducción de mayores medios para combatir el fraude
por parte de las grandes plataformas con un alto riesgo de actividad
fraudulenta (pág. 95). Como ejemplos de medidas posibles, además de la
solicitud al consumidor de información acreditativa de que ha adquirido o utilizado
realmente el producto, hace referencia a subordinar la publicación de reseñas
al registro de los usuarios que las facilita; establecer claramente en sus
normas que las reseñas patrocinadas falsas y no divulgadas están prohibidas; utilizar
medios técnicos para verificar que quien la facilita es un consumidor
(mencionando la comprobación de la dirección IP y la verificación por correo
electrónico); introducir herramientas para la detección automática de
actividades fraudulentas; y disponer de recursos adecuados para responder a las
reclamaciones sobre reseñas sospechosas. Ciertamente, las medidas para
garantizar que las reseñas pertenecen a consumidores que realmente adquirieron
o utilizaron el producto deben incluir la supresión de las reseñas negativas
falsas, para lo que los mecanismos de respuesta a reclamaciones sobre reseñas
sospechosas resultan en la práctica de gran relevancia.
También
aporta la Comisión ciertas precisiones sobre el nuevo artículo 23 quater del
Anexo I de la Directiva 2005/29, que prohíbe: “Añadir o encargar a otra persona…
que añada reseñas o aprobaciones de consumidores falsas, o distorsionar reseñas
de consumidores o aprobaciones sociales con el fin de promocionar productos”. Se
trata de una norma incorporada por el Real Decreto-ley 24/2021 en el apartado 8
del artículo 27 de la LCD. El término “aprobaciones” incluye las prácticas
relacionadas con el número de seguidores, con las reacciones y con las
estadísticas de visualizaciones. Un primer tipo de actividad engañosa prohibida
es añadir o encargar reseñas o aprobaciones falsas, incluyendo el remunerar a
consumidores que adquieren el producto para que publiquen reseñas positivas. El
segundo tipo de prácticas prohibidas va referido a la distorsión de las reseñas
de los consumidores o de las aprobaciones sociales por quienes dan acceso a las
mismas, lo que incluye la manipulación para facilitar reseñas positivas, como
poner a disposición plantillas solo de reseñas positivas, o moderar las reseñas
con esa finalidad.
Con
respecto a los que denomina medios sociales, la Guía parte de una enumeración
de prácticas habituales cuya compatibilidad con la normativa de protección de
los consumidores de la UE, incluida la Directiva 2005/29, puede resultar
controvertida, para hacer seguidamente especial referencia al creciente riesgo
de publicidad encubierta y la exigencia de que se identifique el carácter
publicitario de las comunicaciones comerciales de modo que resulte comprensible
para los destinatarios vulnerables, como es el caso de los niños. Además,
recuerda la prohibición de las exhortaciones directas a los niños en las
comunicaciones comerciales (punto 28 del anexo I) y la importancia de cumplir
con lo dispuesto en el RGPD cuando esté implicado el tratamiento de sus datos
personales.
Especial
atención recibe en la Guía la comercialización a través de influyentes, término
que define como una persona física o una entidad virtual (incluyendo un
personaje digital bajo la responsabilidad de un comerciante o de una persona
que actúa en nombre o por cuenta del comerciante) que tiene un alcance superior
a la media en una plataforma pertinente (pág. 97). A los efectos del ámbito de
aplicación de las normas de la Directiva 2005/29, en particular de las
relativas a la prohibición de las formas de comercialización encubiertas –especialmente
art. 7.2, pero también artículo 6 y puntos 11 y 22 del anexo I-, la Guía
destaca que quienes llevan a cabo con frecuencia actividades promocionales dirigidas
a los consumidores en sus cuentas de medios sociales deben considerarse
típicamente «comerciantes» a esos efectos, independientemente de su número de
seguidores. En otras situaciones, puede considerarse que determinados usuarios
de redes sociales son personas que actúan por cuenta o en nombre de un
comerciante, de modo que también podrían quedar cubiertos por normas de la
Directiva.
La
Guía incluye ciertas precisiones sobre el modo de cumplir por parte de los influyentes
la obligación de identificar como tales las comunicaciones comerciales,
respecto de la concreción de cuándo está presente ese elemento comercial, y de
la atribución de la responsabilidad por la infracción. Con respecto al primer
aspecto, además de insistir en que “la divulgación del elemento comercial debe
ser clara y apropiada” teniendo en cuenta el medio y las circunstancias en las
que tiene lugar la comercialización, se destaca que es preciso etiquetar
individualmente cada comunicación comercial de forma destacada, lo que no se
cumple, por ejemplo, si esa información se incluye mediante etiquetas al final
de una larga cláusula de exención de responsabilidad si requiere que el
consumidor tome medidas adicionales como pulsar sobre en un enlace. Con
respecto a la atribución de responsabilidad, la Guía apunta que en determinados
supuestos la responsabilidad por la infracción de las normas de la Directiva
puede recaer no solo en el influyente sino también en el comerciante (titular
de la marca) que lo contrata y se beneficia de la aprobación, sobre todo si
ejerce al control editorial sobre la publicación del influyente.
Acerca
de cuándo está presente el elemento comercial, la Guía señala: “Se considera
que el elemento comercial está presente siempre que el influente reciba
cualquier tipo de contraprestación por la aprobación, incluidos los casos de
pago, descuentos, acuerdos de asociación, porcentaje de vínculos de afiliación,
productos gratuitos (incluidos obsequios no solicitados), viajes o invitaciones
a eventos, etc. La presencia de un contrato y de un pago monetario no es
necesaria para poner en marcha la aplicación de estas normas” (pág. 98). Sin
cuestionar que se trate de un planteamiento adecuado con carácter general, en
lo que tiene que ver con la obligación de informar sobre el carácter
publicitario de la práctica, cabe sostener que la valoración de manera
independiente por el usuario de una red social de un producto recibido
gratuitamente de una empresa con la que carece de cualquier relación, no
debería equipararse sistemáticamente y en todo caso –por el solo envío del
producto en cuestión de manera gratuita- a un supuesto de comunicación
comercial o publicidad, de modo que una indicación clara por parte del usuario de
que se trata de un producto que ha sido recibido gratuitamente podría ser
suficiente en determinadas situaciones de ese tipo para excluir su eventual
consideración como engañosas.
V. Servicios a cambio de datos
Al
margen de su análisis específico de la aplicación de la Directiva 2005/29 al
sector digital, otros elementos de la Guía también presentan especial
relevancia en el entorno en línea. Por ejemplo, con respecto a la práctica de
facilitar servicios digitales, como redes sociales, a cambio de datos
personales o incluso de la posibilidad de utilizar contenidos generados por los
usuarios, la Comisión pone de relieve que, al margen de las obligaciones
derivadas de otras normas de la Unión como el RGPD, la comercialización de
tales servicios como “gratuitos” constituirá una práctica engañosa a los
efectos de la Directiva, en particular si no se explica a los consumidores cómo
van a ser utilizados sus datos personales o los contenidos que generan.
