En la medida en que el grueso de
su fundamentación se centra en “cortar y pegar” su previa sentencia de
30 de diciembre de 2020, junto con ciertas referencias a la STJUE en el asunto Airbnb Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112,
no cabe decir que la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso) de 7 de enero (ES:TS:2022:6)
constituya una gran aportación. Como ha tenido eco en los medios de
comunicación, la nueva sentencia estima el recurso de casación interpuesto por
Airbnb contra la sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de noviembre de 2019, que
desestimó el recurso contencioso interpuesto por Airbnb contra ciertas
resoluciones autonómicas que, en síntesis, ordenaban el bloqueo o supresión de su web de la publicidad de alojamientos turístico
localizados en Cataluña en la que no constara el número de inscripción en un Registro establecido a nivel autonómico. Tanto la sentencia del TJUE aludida,
como la previa sentencia del TS y la del TSJCat objeto de casación han sido
objeto de reseñas en este blog (aquí
y aquí), que tomo ahora como referencia.
Dejando a un lado los aspectos relativos a la consideración de Airbnb Ireland
como beneficiaria del criterio del origen del artículo 3 de la Directiva
2000/31 (DCE) –Fdto. de Dcho. 5-, la fundamentación de la nueva sentencia no
contribuye a despejar las incertidumbres sobre otras cuestiones relevantes y de
gran trascendencia en este tipo de casos, como la concreción de los prestadores
de servicios de la sociedad de la información que se benefician de la
limitación de responsabilidad de los artículos 14 DCE y 16 LSSI o el alcance de
la prohibición de obligaciones generales de supervisión del artículo 15 DCE.
Un
primer elemento que llama la atención es que el TS viene a considerar que de la
STJUE en el asunto Airbnb Ireland,
C-390/18, resulta que Airbnb es un prestador de servicios de intermediación que
se beneficia de la exención de responsabilidad del artículo 14 DCE (16 LSSI)
por los contenidos alojados por terceros -como los anuncios-, salvo que tenga "conocimiento
efectivo" de su ilicitud (en este caso, la ilicitud administrativa derivada de que el anuncio no incluya el número de registro). Así se desprende del último párrafo del Fdto. de
Dcho Cuarto y del Fdto. de Dcho. Sexto de la nueva sentencia.
Pero lo cierto
es que la STJUE en el asunto Airbnb
Ireland, C-390/18, no abordó esa cuestión sino que se limitó a la
caracterización de Airbnb Ireland como prestador de servicios de la sociedad de
la información a los efectos de beneficiarse del criterio de mercado interior
del artículo 3 de la DCE. A esos efectos lo único determinante es si se trata de un
prestador de servicios de la sociedad de la información establecido en un
Estado miembro (lo que se corresponde con el análisis del Fdto. de Dcho. Quinto
de la nueva sentencia). Por el contrario, a los efectos de beneficiarse de la
exención del responsabilidad del artículo 14 DCE, resulta también determinante
si la plataforma es un prestador de servicios de alojamiento que desempeña un
papel neutral. El Tribunal Supremo aborda esta cuestión considerando que quedó
resuelta en la mencionada STJUE en el asunto Airbnb Ireland, C-390/18 (véase el Fdto. de Dcho. Cuarto de la
nueva sentencia del TS). Lo cierto es que se trata de una cuestión que no fue
abordada en absoluto en esa sentencia del TJUE, que cuando alude a servicio de
intermediación se refiere a la intermediación inmobiliaria y no a la
intermediación en tanto que prestador de un servicio de alojamiento de datos en
el sentido del artículo 14 DCE. Ciertamente, cabe recordar que el Tribunal de
Justicia ha establecido que una plataforma para quedar exenta de responsabilidad respecto de los contenidos alojados por sus usuarios debe desempeñar un
papel neutro por ser su comportamiento “meramente técnico, automático y pasivo,
lo que implica la falta de conocimiento o control de los contenidos que
almacena”, situaciones que se contraponen a aquellas en las que “el operador
desempeña un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de
tales contenidos” (apdo. 106 de la sentencia de 22 de junio de 2021, YouTube y Cyando, C‑682/18
y C‑683/18,
con referencia a la sentencia de 12 de julio de 2011, L’Oréal y otros, C‑324/09,
EU:C:2011:474, apdo. 113).
Por lo demás, la reproducción literal en el Fdto, de Dcho. Sexto de la nueva sentencia del contenido de la sentencia de la misma Sala del TS de 30 de diciembre de 2020, obliga a reiterar sintéticamente lo cuestionable de su planteamiento para concluir la ausencia de conocimiento efectivo de la ilicitud por parte de la plataforma, en particular por la relevancia que la sentencia atribuye a la inexistencia de una declaración de ilicitud por parte del órgano administrativo como vía para obtener el conocimiento efectivo a la circunstancia de que no exista con base en el artículo 16.1.b) de la LSSI. Por otra parte, cabe también reiterar que cuando el mandamiento, incluso de una autoridad administrativa, va dirigido únicamente al bloqueo por el intermediario de contenidos ilícitos alojados en su servicio, no es necesario el previo conocimiento de la ilicitud de tales contenidos por el intermediario, como resulta con claridad del artículo 14.3 de la DCE, que es de aplicación en nuestros sistema pese a que no tenga reflejo en la LSSI. Ahora bien, es cierto que en esas situaciones adquiere especial relevancia como límite a tales medidas la prohibición de obligación general de supervisión del artículo 15 DCE, aunque de esa prohibición no cabe derivar con carácter general que los mandamientos de bloqueo deban identificar y declarar la ilicitud de cada concreto contenido (anuncio) afectado por el mandamiento de bloqueo. Esto no impide apreciar que el análisis requerido es complejo y de contornos imprecisos, resultando referencia obligada al respecto la posición del TJUE en su sentencia Glawischnig-Piesczek.
