De llegar a buen puerto en su
configuración actual la propuesta de Reglamento de la UE relativa a la Ley de
servicios digitales, uno de sus efectos “colaterales” sería que al convertir en
reglamento, con ligeras adaptaciones, el actual artículo 14 de la Directiva
2000/31 sobre el comercio electrónico implicaría la supresión de varías anomalías
de nuestra legislación resultantes de la incorporación de esa norma en el
artículo 16 de la Ley 34/2002 o LSSI. Una primera anomalía –mitigada con el
paso del tiempo por la jurisprudencia (en particular de la Sala de lo Civil del
TS)- es la derivada de la inclusión en esta norma del añadido según el cual, se
entenderá que el prestador tiene el conocimiento efectivo (determinante de la
pérdida de la exención de responsabilidad) “cuando un órgano competente haya
declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite
el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el
prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio…”, El conocimiento efectivo de la ilicitud es determinante de la pérdida de la exención de responsabilidad por el intermediario (aunque por sí solo no basta en principio para imputarle responsabilidad conforme a la legislación que resulte aplicable). Una segunda
anomalía es que el legislador español eludiera incluir en los artículos 14, 15
y 16 (y 17) de la LSSI, lo que se dispone con respecto a las exenciones de
responsabilidad en los artículos 12, 13 y 14 de la DCE, en el sentido de que
las exenciones de responsabilidad de los prestadores de servicios de
intermediación no afectan “la posibilidad de que un tribunal o una autoridad
administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados
miembros, exijan al prestador de servicios poner fin a una infracción o
impedirla…” (art. 14.3 DCE).
En consecuencia, esta posibilidad
va referida precisamente a situaciones en las que el prestador de servicios de
intermediación se beneficia de la exención de modo que no puede ser considerado
responsable respecto de contenidos incluidos por sus usuarios que infringen el
ordenamiento jurídico. Ahora bien, con independencia de que no pueda ser
responsable por esos contenidos de terceros, el intermediario podrá ser
destinatario de tales medidas de cesación si en sus servicios se alojan
contenidos de ese tipo. En palabras del propio TJUE: “un prestador de servicios de alojamiento de datos puede ser
destinatario de medidas cautelares acordadas en virtud del Derecho nacional de
un Estado miembro aunque cumpla uno de los requisitos alternativos establecidos
en el artículo 14.1 de la DCE, es decir, aun en el caso de que no se le
considere responsable” (STJUE de 3 de octubre de 2019, C-18/18, Glawischnig-Piesczek, EU:C:2019:821,
apdo. 25). Una tercera anomalía tiene que ver con el hecho de que no encontrara
reflejo expreso en la LSSI la prohibición de obligaciones generales de
supervisión recogida en el artículo 15 de la DCE. En cualquier caso, la
obligación de interpretar la LSSI de conformidad con la Directiva es
determinante de la superación de esas anomalías.
La anterior reflexión puede ser
útil al reseñar la sentencia de la
Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo que resuelve un asunto al que ya hice referencia al hilo del auto que
declaró que la cuestión planteada presentaba interés casacional. El asunto
tiene su origen en el recurso interpuesto por una plataforma frente a una
resolución de una Dirección General de Turismo autonómica que le ordenaba
“proceder en el plazo de 15 días al bloqueo, supresión o suspensión
definitivamente” de su página “o cualquier otra web que pueda utilizar en
iguales términos de todo el contenido relativo a empresas y establecimientos de
alojamiento turístico localizados en Cataluña en el que no conste el número de
inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña” (Antecedente de Hecho 1º).
En síntesis, en su Fundamento de
Derecho 7º la nueva sentencia del TS establece que la plataforma implicada: “es una prestadora de servicios de
alojamiento de datos sin responsabilidad directa sobre los contenidos, frente a
lo determinado por la sentencia recurrida que considera que debe atender el
requerimiento de la Comunidad Autónoma de eliminar todo anuncio de vivienda
vacacional que no incorpore el número de registro turístico so pena de multas
coercitivas”. Seguidamente, afirma que: “Pues bien, no cabe duda de que la actividad de alquiler de alojamientos
a la que se refieren los contenidos almacenados en la web de la recurrente es
una actividad legítima, como tampoco hay duda, en sentido opuesto, de que los
anuncios de alojamientos turísticos en el ámbito territorial de Cataluña
incurren en una infracción administrativa si no incorporan el número de
registro turístico. La cuestión, por tanto, es si puede afirmarse que los
prestadores de servicios tienen "conocimiento efectivo" de tal
circunstancia (la ilicitud administrativa en que incurren los anuncios de
alojamientos turísticos que no incorporen el número de registro)…”. Para
concluir a continuación que: “En
definitiva, un PSSI de almacenamiento de datos estará obligado a suprimir los
anuncios, o vedar el acceso a ellos, que incumplan una obligación legal cuando
la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique
al PSSI, pero no puede trasladar a éste la obligación de vigilancia que le
compete.”
Algunos aspectos de la sentencia vinculados a la
caracterización de la plataforma como prestador de servicios de alojamiento que
desarrolla una actividad neutra pueden resultar, a la luz de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia (y los asuntos pendientes ante el mismo), todavía
controvertidos. No obstante, las principales dudas se plantean con respecto a la argumentación para concluir la
ausencia de conocimiento efectivo de la ilicitud por parte de la plataforma (al
respecto, vid. ya J. Flaquer Riutort “El
Tribunal Supremo abre las puertas al alquiler turístico vacacional”, La Ley Mercantil, nº 77, febrero 2021,
apdo. IV). Sobre el particular llama la atención que la sentencia atribuya
tanta relevancia como vía para obtener el conocimiento efectivo a la
circunstancia de que no exista con base en el artículo 16.1.b) de la LSSI una
declaración de ilicitud por parte del órgano administrativo referido a que
determinados anuncios han incurrido en un ilícito administrativo. Al
interpretar esa norma la Sala de lo Contencioso solo parece considerar
precedentes relevantes los que proceden de esa misma Sala, dejando de lado la
jurisprudencia de la Sala de lo Civil, pese a tratarse de una norma cuyo
alcance horizontal determina su aplicación tanto al ámbito administrativo como
civil, entre otros (para una reflexión similar, aunque en sentido inverso, al
hilo de la interpretación del concepto autónomo de “responsable” del
tratamiento de datos personales véase aquí).
En todo caso, lo que ahora
interesa destacar es que cuando el mandamiento, incluso de una autoridad
administrativa, va dirigido únicamente al bloqueo por el intermediario de
contenidos ilícitos alojados en su servicio, no es necesario el previo
conocimiento de la ilicitud de tales contenidos por el intermediario, como
resulta con claridad del artículo 14.3 de la DCE, que es de aplicación en
nuestros sistema pese a que no tenga reflejo en la LSSI. Ahora bien, es cierto
que en esas situaciones adquiere especial relevancia como límite a tales
medidas la prohibición de obligación general de supervisión del artículo 15
DCE, aunque de esa prohibición no cabe derivar con carácter general que los
mandamientos de bloqueo deban identificar y declarar la ilicitud de cada
concreto contenido (anuncio) afectado por el mandamiento de bloqueo. Esto no
impide apreciar que el análisis requerido es complejo y de contornos imprecisos,
resultando referencia obligada al respecto la posición del TJUE en la
mencionada sentencia Glawischnig-Piesczek,
en la que, si bien con respecto a un mandamiento judicial, puso de relieve que la
prohibición del artículo 15 DCE no se opone a la imposición a los prestadores
de servicios de alojamiento de obligaciones de supervisión «en casos específicos»
(apdo. 34).
