La
circunstancia de que la “publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto
de inversión”, a la que va referida la Circular 1/2022 de la CNMV publicada el pasado lunes en el BOE, tenga lugar con gran
frecuencia en línea y con la intervención de prestadores de servicios que
operan a escala internacional, dota de especial relevancia a la valoración del
ámbito espacial de las normas contenidas en la Circular, su eventual (in)aplicación
a ciertos prestadores de servicios (en el sentido amplio característico de los
servicios de la sociedad de la información) comprendidos en ese ámbito espacial
pero no establecidos en España, así como incluso -en conexión con los artículos
240 y 240 bis LMV- a las medidas susceptibles de ser adoptadas contra la
publicidad transfronteriza que pueda reputarse ilícita. En el texto de la
Circular la dimensión internacional recibe atención en su norma 3, que si bien va
referida al “ámbito objetivo” comprende también su ámbito espacial o
territorial de aplicación. A ese respecto, la norma recurre, como resulta
adecuado en el ámbito publicitario y de ordenación del mercado, al criterio de
las actividades dirigidas, si bien lo hace en términos que justifican ciertas
reflexiones acerca, por ejemplo, de la comparación de su formulación con la de
la norma 3 de la Circular 2/2020 o con la Propuesta de Reglamento UE de 24.9.20
(MiCA) y de los elementos relevantes para concretar el criterio de las
actividades dirigidas en el contexto actual (I, infra). El artículo 4 de la
Circular 1/2022 va referido a su ámbito de aplicación subjetivo. Ahora bien, la
aplicación de los requisitos en materia publicitaria que la Circular establece
a los sujetos ahí enumerados puede verse en algunas situaciones afectada
–habida cuenta del objeto de la Circular, las categorías de sujetos sobre los
que se proyecta y el estado actual del Derecho de la UE- por el criterio del
mercado interior respecto de determinados sujetos que se encuentren establecidos
en otros Estados miembros de la UE (II, infra). Por otra parte, resulta también
reseñable que en el Anexo II de la Circular, relativo a los riesgos sobre los
que debe informarse en la publicidad, se hace referencia a que “(C)uando el
proveedor de servicios no se encuentra localizado en un país de la Unión
Europea la resolución de cualquier conflicto podría resultar costosa y quedar
fuera del ámbito de competencia de las autoridades españolas.” Al margen de la concreta
formulación de esa advertencia, la referencia al alcance de la competencia de
las autoridades españolas justifica también la reflexión sobre la adecuación,
desde la perspectiva internacional, de las medidas frente a la publicidad
ilícita que contempla el párrafo segundo del artículo 240 LMV, al que se remite
el segundo párrafo del artículo 240 bis LMV, en el que tiene su origen la
Circular reseñada (III, infra).
Conforme
al primer párrafo del apartado 1 de la Norma 3, a los efectos de quedar sujeta
a la Circular, tiene la consideración de “actividad publicitaria”: “toda
publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que
se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre
criptoactivos como objeto de inversión”. Como complemento de lo anterior, su
tercer párrafo incluye la precisión de que: “se presumirá en todo caso que una
actividad publicitaria va dirigida a inversores en España cuando se realice
mediante medios físicos en España, a través de medios de comunicación –incluido
páginas web/dominios- españoles y todas aquellas que se realicen en español o
lenguas oficiales salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios
o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores
en España”.
En
definitiva, la aplicación de la Circular se determina en función de que sea el
mercado español al que vaya dirigida la actividad publicitaria, lo que se
corresponde con los criterios habituales para establecer el alcance territorial
de la legislación en el ámbito publicitario, de la competencia desleal y de ordenación
del mercado (aunque, con particularidades, son ilustrativos de este enfoque los
arts. 4 y 173 LMV; los arts. 2.1, 4.1, 15.1, 33.1, 41.5, 43.1 y 123.1 Propuesta
MiCA con referencia a la oferta de criptoactivos al público en la Unión; o, en el ámbito jurídico-privado, el artículo
6.1 del Reglamento 864/2007 –Roma II-).
En el detalle
de la formulación de la Circular, llama la atención el contraste con la
redacción de la Norma 3 de la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la CNMV,
sobre publicidad de los productos y servicios de inversión, que va referida a “la
actividad publicitaria dirigida a inversores o inversores potenciales
residentes en España en la que se ofrezcan o se llame la atención sobre los
siguientes productos o servicios…”. Por lo tanto, en la Circular 1/2022 se ha
procedido a la supresión del término residentes. Aunque en la práctica los
destinatarios de la protección serán típicamente los residentes en España y de
hecho habrá situaciones en las que comunicaciones publicitarias recibidas en
España por no residentes no deban considerarse “publicidad dirigida a
inversores en España” (por ejemplo, el mensaje de correo electrónico recibido
por quien se encuentra ocasionalmente en España de una entidad con la que tiene
una relación vinculada al país en el que el destinatario tiene su residencia),
lo cierto es que la eliminación de la referencia a la residencia del
destinatario resulta adecuada y es coherente con el planteamiento adoptado a
nivel europeo por la Propuesta MiCA, así como en otros ámbito como, por
ejemplo, el artículo 3.2.a) RGPD (eso sí tras su corrección de errores por la
que se sustituyó en su versión española la expresión “interesados que residan
en la Unión” por la expresión “interesados que se encuentren en la Unión”).
La presunción
que añade el párrafo 3 acerca de cuándo la publicidad se entiende dirigida al
público español, antes reproducida, si bien aporta indicios relevantes no
resulta una gran aportación. En el contexto de los medios digitales, para
delimitar si la actividad publicitaria va dirigida a España es de gran
importancia tener en cuenta que resulta muy habitual que se trate de contenidos
que no van dirigidos específicamente a España sino que van dirigidos a un
público internacional, entre el que puede englobarse personas situadas en
España. Por lo tanto, lo que se dice en la presunción acerca del idioma no
desvirtúa en absoluto que actividades publicitarias no realizadas en español u
otra lengua española, pero sí, en particular, en inglés, puedan considerarse
dirigidas a España, incluso, por supuesto, aunque el nombre de dominio empleado
(incluido el de primer nivel) no tenga nada que ver con España. Por lo demás, también
resulta claro que habrá muchas situaciones en las que actividades publicitarias
realizadas en español no deban ser consideradas como dirigidas a España, en la
medida que únicamente vayan dirigidas a otros mercados. En todo caso, en este
contexto se impone un planteamiento amplio con respecto a los factores a tener
en cuenta al aplicar el criterio de las actividades dirigidas, de modo que
quepa apreciar que la actividad publicitaria se dirige –entre otros países a
España- siempre que se trate contenidos a los que accedan un número
significativo de usuarios desde España y vayan referidos a criptoactivos
susceptibles de ser contratados desde España.
Con el paso del tiempo y la generalización en el uso de las herramientas de geolocalización, el análisis de los elementos relevantes tomados en consideración por el TJUE en su célebre sentencia Pammer y Hotel Alpenhof al concretar el criterio de las actividades dirigidas –aunque en un contexto diferente que presupone la celebración de un contrato- pierde relevancia. Si quien difunde contenidos publicitarios dirigidos a un público internacional respecto de productos susceptibles de ser adquiridos en España puede llegar a tener un volumen significativo de público en España deberá tomar medidas adecuadas, típicamente basadas en herramientas de geolocalización, para evitar el riesgo legal inherente a que se considere que su actividad publicitaria va dirigida a España (véase, no obstante, apdo. III, infra).
II. Aplicación de la Circular y mercado interior
Como
recoge el punto I de su Preámbulo, la Circular 1/2022: “no contiene ninguna
norma sobre los productos en sí mismos, ni sobre sus proveedores ni
características sino exclusivamente sobre los requisitos que deberá cumplir la
actividad publicitaria que persiga su ofrecimiento como posible inversión”. Además,
la Circular delimita con gran amplitud lo que se considera actividad
publicitaria a sus efectos, así como los sujetos obligados. En concreto, el término “actividad
publicitaria” incluye la: “publicidad a través de internet (en cualquiera de
sus formas, incluidas las redes sociales, canales de vídeos, audios, noticias,
blogs, buscadores, plataformas especializadas o páginas web) o dispositivos
móviles” (norma 2.a). Por su parte, en
virtud de la norma 4 los sujetos obligados son, además de los proveedores de
servicios sobre criptoactivos que realicen actividades publicitarias, los
proveedores de servicios publicitarios (entre los que se incluyen los “influyentes
o expertos en redes sociales o medios de difusión audiovisual que mediante
programas de referidos, promociones o comisiones percibidas de cualquier tipo,
divulguen contenido promocionado señalando las ventajas de los criptoactivos
como inversión, en virtud de la norma 2.h), así como cualquier otra persona que
realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros una actividad
publicitaria sobre criptoactivos.
Ahora bien,
como es conocido, los requisitos publicitarios –objeto de regulación en la
Circular- son uno de los aspecto comprendidos dentro del “ámbito coordinado” a
los efectos de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE). Con
respecto a las actividades publicitarias en línea, muchos de los sujetos
obligados podrán ser calificados como prestadores de servicios de la sociedad
de la información a los efectos de la DCE.
En la medida
en que se trate de prestadores de servicios de la sociedad de la información
establecidos en un Estado miembro de la UE resultará relevante que conforme al
artículo 3.2 DCE los Estados miembros no pueden restringir la libertad de
prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro
por razones inherentes al ámbito coordinado. Si bien es cierto que, en virtud
del artículo 3.4 DCE, entre los motivos por los Estados miembros pueden tomar
medidas que constituyan una excepción al criterio de mercado interior de su
apartado 2 se encuentran las medidas necesarias para la “protección de los
consumidores, incluidos los inversores”, solo pueden hacerlo siguiendo el
estricto procedimiento establecido en el artículo 3.4 de la DCE (véanse, por
ejemplo, STJUE de 19 de diciembre de 2019, Airbnb
Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112; y STJUE de 1 de octubre de 2020, A (Publicidad y venta de medicamentos en
línea), C-649/19, EU:C:2020:764, ya reseñadas en este blog). De ahí la
importancia de cara al futuro de la aprobación del Reglamento MiCA, y el logro
de un nivel uniforme y efectivo de protección en el seno de la UE con respecto
a las “comunicaciones publicitarias”, que reciben especial atención en la
Propuesta de Reglamento.
III. Competencia de las autoridades españolas y medidas frente a la
publicidad ilícita
La
delimitación del ámbito de aplicación espacial y subjetivo con la amplitud
reseñada en el apartado I, supra, va unida a eventuales dificultades en
relación con la aplicación efectiva de la normativa y la configuración de las
medidas a adoptar frente a quienes operan a nivel internacional y carecen de
cualquier establecimiento y representante en España (y en la UE). Se trata de
una cuestión que se vincula también con el alcance de las medidas cuya adopción
por las autoridades españoles puede estar justificada.
El
artículo 240 bis LMV, en el que tiene su origen la Circular prevé que a los
efectos del control de la publicidad de criptoactivos como objeto de inversión
resultará de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 240 LMV.
En concreto, el párrafo segundo del artículo 240 LMV establece que: “La
Comisión Nacional del Mercado de Valores ejercerá las acciones procedentes con
objeto de conseguir la cesación o rectificación de la publicidad que resulte
contraria a las disposiciones a que se refiere el párrafo anterior o que en
general deba reputarse ilícita conforme a las normas generales en materia
publicitaria, sin perjuicio de las sanciones que resulten aplicables de acuerdo
con el capítulo siguiente.” Por lo demás, las sanciones que se contemplan son
las previstas en el artículo 303 LMV (en relación con su art. 292.4); básicamente,
multas y suspensiones o limitaciones de ciertas actividades o funciones, además
de la restitución de los beneficios.
Desde
la perspectiva de la protección de los potenciales inversores en España frente
a prácticas publicitarias de quienes operan a nivel internacional y carecen de
cualquier establecimiento y representante en España (y en la UE) cabe entender
que resultará en la práctica de especial relevancia lo previsto en el párrafo
segundo del artículo 240 LMV. Ahora bien, pese a lo que dice el tenor literal
de esa norma en esas situaciones puede no resultar justificado o no resultar lo
más adecuado pretender sin más la “cesación o rectificación de la publicidad”.
Si la actividad publicitaria va dirigida a un público internacional (incluido,
entre otros, el español) y resulta lícita en otros mercados que no establecen
un régimen semejante al de la Circular, puede no estar justificado que se
pretenda propiamente la “cesación de la publicidad” en línea –entendida como su
supresión de Internet-, habida cuenta del limitado alcance territorial de la
competencia que tienen las autoridades españolas y del ámbito de aplicación de la
legislación española que han de aplicar (aunque referidas a ámbitos distintos
en los que operan presupuestos diversos, algunas de las consideraciones del
Tribunal de Justicia acerca del alcance de las medidas susceptibles de ser
adoptadas en sus sentencias Bolagsupplysningen,
Google (Alcance territorial del derecho a
la retirada de enlaces) y Gtflix Tv
pueden ser relevantes). Sí resultará
adecuada –y efectiva- la adopción de medidas tendentes a prohibir la difusión
en España o, sobre todo, el acceso desde España a esos contenidos –dejando a
salvo lo dicho en el apartado II, supra-,
que además pueden hacerse efectivas eventualmente mediante su imposición a
proveedores de servicios de intermediación –típicamente proveedores de acceso a
Internet- que se encuentran bajo la jurisdicción de las autoridades españolas.
