Mañana entrará en vigor el Reglamento (UE) 2022/720,
de 10 de mayo de 2022, relativo a la aplicación del artículo 101.3 del TFUE a
determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (RECAV).
El nuevo instrumento expirará el 31 de mayo de 2034 (art. 11) y sustituye
al Reglamento (CE) 330/2010, que expira
hoy (sin perjuicio de la previsión de que ciertos acuerdos puedan beneficiarse
de la aplicación de un régimen transitorio hasta el de 31 mayo de 2023). En lo que tiene que ver con su significado y
alcance como reglamento de exención por categorías, que establece una amplia
liberalización de los acuerdos verticales que no contengan determinado tipo de
restricciones de competencia especialmente graves, el Reglamento (UE) 2022/720
supone básicamente una modernización del régimen previo, cuyos principios
básicos y estructura mantiene (en realidad, salvo la inclusión del art. 6 sobre
posibilidad de retirada del beneficio en casos individuales por la Comisión, la
división en artículos y las rúbricas de éstos coinciden en ambos instrumentos).
Así, en lo relativo a su contenido esencial, tras las definiciones del artículo
1, se establece en el artículo 2 la exención, en virtud de la cual los acuerdos
verticales –es decir, entre empresas que operen en niveles distintos de la
cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones de
compra o venta de productos o servicios (art. 1.1.a)- quedan exentos de la
prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia del artículo 101.1
TFUE. El Reglamento (UE) 2022/720 mantiene el umbral de cuota de mercado
condicionante de la exención, de modo que ésta se aplica siempre que la cuota del
proveedor y del comprador en el mercado de referencia no supere el 30 % (art. 3).
El artículo 4 enumera las restricciones que se consideran especialmente graves,
cuya presencia determina la pérdida de la exención. Por su parte, el artículo 5
establece que ciertas restricciones en acuerdos verticales no quedan exentas,
al considerar que no cabe suponer con certeza que en su caso concurran las
condiciones del artículo 101.3 TFUE. Dejando de lado el análisis de conjunto
del Reglamento (UE) 2022/720, la presente reseña se limita a una de las
dimensiones en la que su contenido resulta más innovador con respecto al texto
del Reglamento (CE) 330/2010 (aunque no tanto con respecto a su aplicación por
la Comisión y el Tribunal de Justicia), como es la relativa a las implicaciones
del nuevo instrumento en el entorno digital, en particular, por la importancia
atribuida en la revisión a la creciente relevancia en la distribución de bienes y servicios de
las plataformas en línea y de las restricciones a las ventas o la publicidad en
línea. Más allá del texto del Reglamento (UE) 2022/720, resultan también de
gran interés a este respecto las nuevas Directrices de la Comisión relativas a las restricciones verticales, disponibles de momento en inglés.
I. Definiciones: servicios de intermediación en línea y ventas
activas
Al definir ‘servicios de intermediación en línea’, si bien se parte de la definición de esa misma categoría contenida en el Reglamento (UE) 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, se procede a su adaptación, teniendo en cuenta la distinta finalidad de ambos instrumentos y el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE. Entre los servicios incluidos en esta categoría, se encuentran los mercados de comercio electrónico, las tiendas de aplicaciones, y los servicios de redes sociales en línea (cdo. 11 del Reglamento 2019/1150). A los efectos del Reglamento (UE) 2022/720, el término ‘servicios de intermediación en línea’, como subcategoría de los servicios de la sociedad de la información, no se restringe, como sí hace el Reglamento (UE) 2019/1150 (art. 1.2), a los que permiten a los usuarios profesionales ofrecer bienes o servicios a los consumidores, con el objetivo de facilitar el inicio de transacciones directas entre dichos usuarios profesionales y consumidores. En el Reglamento (UE) 2022/720 la definición es más amplia, al incluir además los servicios de intermediación en línea que faciliten el inicio de las transacciones directas entre empresas (y no solo entre empresas y consumidores finales), con independencia de que las operaciones se lleven o no a cabo y del lugar en que lo hagan. Sin perjuicio de que se trate de una adaptación coherente con el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, la coexistencia de definiciones diversas de este mismo término en el Derecho de la Unión no deja de ser un elemento de complejidad.
El
Reglamento admite que algunas de las formas en las que hacen negocios las
empresas que operan en la
economía de plataformas en línea resultan de difícil clasificación con base en
las categorías tradicionales de los acuerdos verticales, pero constata que los
acuerdos relativos a la prestación de servicios de intermediación en línea son
acuerdos verticales, por lo que deben poder beneficiarse de la exención (cdo.
10). Si bien los contratos de agencia en sentido propio típicamente quedan al margen de la
prohibición del artículo 101.1 TFUE, en la medida en que el agente no asume
ningún riesgo significativo en relación con los contratos, las Directrices
ponen de relieve que los
acuerdos celebrados por las empresas activas en la economía de las plataformas
en línea por lo general no cumplen las condiciones para ser calificados como
acuerdos de agencia (apdo. 46).
También
presenta especial interés en el entorno digital, la inclusión en el artículo 1
del Reglamento (UE) 2022/720 de las definiciones de “ventas activas” y “ventas
pasivas”. En concreto, el artículo 1.l) y la definición de “ventas activas”
refleja la importancia de los medios electrónicos a estos efectos, recogiendo
que el dirigirse activamente a clientes puede tener lugar, por ejemplo, por
correos electrónicos y otros medios de comunicación directa o a través de
publicidad y promoción personalizada en línea, como mediante el empleo de
servicios de comparación de precios en línea o publicidad en motores de
búsqueda dirigidos a clientes de determinados territorios, operar un sitio web
con un dominio de primer nivel correspondiente a un territorio, u ofrecer un
sitio web en lenguas de uso común en determinados territorios cuando sean
diferentes de las utilizadas habitualmente en el territorio de establecimiento
del comprador. Debe tenerse en cuenta que a los efectos del Reglamento, “comprador”
respecto de los servicios de intermediación en línea es la empresa que ofrece
bienes o servicios a través del servicio de intermediación en línea. Los criterios
utilizados en otros sectores del ordenamiento para determinar si una actividad
en línea aparece dirigida (entre otros) a un determinado territorio resultarán
normalmente relevantes en este contexto. Los apartados 213 y 214 de las
Directrices proporcionan algunas precisiones adicionales al respecto.
En
concreto, la exención no es de aplicación a los acuerdos verticales relativos a
la prestación de servicios de intermediación en línea en los que el proveedor
de tales servicios es una empresa competidora en el mercado de referencia para
la venta de los bienes o servicios intermediados (art. 2.6). Esta exclusión
responde a que en tales situaciones el proveedor de servicios de intermediación
en línea puede “tener la capacidad y el incentivo para influir en el resultado
de la competencia en el mercado pertinente de la venta de los bienes o
servicios intermediados”, en particular favoreciendo sus propias ventas (cdo.
14 del Reglamento). En todo caso, la Comisión ha anunciado que, en ausencia de
restricciones por objeto o de un poder de mercado significativo, es poco
probable que dé prioridad a la adopción de medidas de aplicación respecto de acuerdos verticales relativos a la
prestación de servicios de intermediación en línea en los que el proveedor
desempeña una función híbrida (apdo.
109 de las Directrices).
Se mantiene
la caracterización como restricciones especialmente graves y que, por lo tanto,
quedan al margen de la exención, de algunas que tienen especial relevancia en
el marco del comercio electrónico. Es el caso de la restricción de la facultad
del comprador de determinar el precio de venta (art. 4.1.a). También se
considera especialmente grave la restricción del territorio en el que, o los
clientes a los que, el distribuidor exclusivo (los miembros de un sistema de
distribución selectiva, u otros compradores) pueden vender activa o pasivamente
los bienes o servicios contractuales, sin perjuicio de ciertas excepciones –que,
por lo tanto, resultan admisibles-, como la restricción de las ventas activas del distribuidor exclusivo y sus
clientes directos (los miembros de un sistema de distribución selectiva o los
clientes) en un territorio o a un grupo
de clientes reservado al proveedor o asignado a un máximo de otros cinco distribuidores
exclusivos (art. 4.1.b,c y d).
El artículo
4.1.e) del Reglamento (UE) 2022/720 introduce entre las restricciones especialmente
graves la de impedir el uso efectivo de Internet por parte del comprador o de
sus clientes para vender los bienes o servicios contractuales. El fundamento se
encuentra en considerar que esa práctica restringe el territorio en el que, o
los clientes a los que, pueden venderse los bienes o servicios contractuales en
el sentido de las letras b), c) o d). No obstante, sí se considera posible
imponer al comprador, sin que el acuerdo deje de beneficiarse de la exención, otras
restricciones de la venta en línea como ciertas restricciones al uso de los
mercados en línea, o restricciones de la publicidad en línea que no tengan por
objeto impedir el uso de un canal de publicidad –como los servicios de
comparación de precios o la publicidad en buscadores- en su totalidad. Ejemplos de restricciones a la publicidad en
línea que típicamente no impiden el beneficio de la exención son: la exigencia
de requisitos de calidad o de inclusión de ciertos contenidos; no utilizar los servicios de ciertos proveedores
de publicidad en línea que no cumplan ciertos estándares de calidad; y no
utilizar la marca del proveedor en el nombre de dominio de su tienda en línea (apdo. 210 de las Directrices).
Como ejemplo
de restricciones de las ventas en línea que no deben beneficiarse de la
exención, el Reglamento menciona aquellas que tienen como objetivo reducir significativamente el volumen
agregado de las ventas en línea de los bienes o servicios o la posibilidad de
que los consumidores los compren en línea (cdo. 15). Con respecto a la
consideración como restricciones especialmente graves de ciertas obligaciones
en el ámbito del comercio en línea, las Directrices proporcionan una serie de ejemplos de obligaciones
que tienen indirectamente por objeto impedir el uso efectivo de Internet por
parte del comprador para vender los bienes o servicios contractuales a
determinados territorios o clientes en el sentido del artículo 4.e), del
Reglamento. Como complemento de lo indicado previamente, cabe señalar que, entre
esos ejemplos, se incluyen los siguientes: exigir al comprador que impida a los
clientes situados en otro territorio ver su sitio web o su tienda en línea o
redirigir a los clientes a la tienda en línea del fabricante o de otro vendedor
(por el contrario, la mera obligación de incluir enlaces a las tiendas en línea
del proveedor o de otros vendedores no se considera una restricción
especialmente grave); exigir al
comprador que ponga fin a las transacciones en línea de los consumidores cuando
los datos de la tarjeta de crédito revelen una dirección que no esté en el
territorio del comprador; exigir al comprador que venda los bienes o servicios
del contrato sólo en un espacio físico espacio o en presencia física de
personal especializado; exigir al comprador que solicite la autorización previa
del proveedor antes de realizar transacciones individuales de venta en línea; prohibir
al comprador el uso de las marcas comerciales del proveedor en su sitio web o
en su tienda en línea; y prohibir al comprador el establecimiento o la
explotación de una o varias tiendas en línea (apdo. 206 de las Directrices).
Por el contrario, resulta admisible que el proveedor imponga al comprador requisitos relativos a la forma de venta en línea de los bienes o servicios contratados. Por eso, se considera que las restricciones relativas al uso de determinados canales de venta en línea, como los mercados en línea, o la imposición de normas de calidad para las ventas en línea se pueden beneficiar típicamente de la exención, siempre que no tengan como objeto indirecto impedir el uso efectivo de Internet por parte del comprador para vender los bienes o servicios del contrato a territorios o clientes concretos. Se considera que las restricciones a las ventas en línea no tienen generalmente ese objeto cuando el comprador es libre de gestionar su propia tienda en línea y de realizar publicidad en línea. Las Directrices proporcionan una relación de ejemplos de requisitos relativos a las ventas en línea que pueden beneficiarse de la exención, entre los que se incluyen los siguientes: requisitos destinados a garantizar la calidad o un aspecto determinado de la tienda en línea del comprador; requisitos relativos a la presentación de los bienes o servicios; una prohibición directa o indirecta del uso de los mercados en línea; el requisito de que el comprador explote una o más tiendas físicas; y la exigencia de que el comprador venda una cantidad mínima absoluta de bienes o servicios contractuales fuera de línea (apdo. 208 de las Directrices). También se consideran en principio admisibles, a los efectos de beneficiarse de la exención, la práctica conocida como “dual pricing”, es decir, la exigencia de que el comprador pague un precio mayorista diferente por los productos vendidos en línea que por los productos vendidos fuera de línea (doble precio) puede beneficiarse de la exención prevista, salvo que esa exigencia tenga por objeto impedir el uso efectivo de Internet por parte del comprador para vender los bienes o servicios contractuales a determinados territorios o clientes (apdo. 209 de las Directrices).
IV. Servicios de intermediación en línea: restricciones excluidas y retirada de la exención
Entre las obligaciones en acuerdos verticales a las
que no resulta aplicable la exención, el artículo 5.1.d) del Reglamento (UE)
2022/720 incluye una previsión específica en relación con las llamadas
cláusulas de paridad o de nación más favorecida, que han alcanzado especial
relevancia en el ecosistema de las plataformas en línea. En concreto, se
considera que la exención no resulta de aplicación a cualquier “obligación,
directa o indirecta, que impida al comprador de servicios de intermediación en
línea ofrecer, vender o revender bienes o servicios a los usuarios finales en
condiciones más favorables mediante servicios competidores de intermediación en
línea”. Las condiciones pueden referirse a los precios, el inventario, la
disponibilidad o cualquier otro término o condición de oferta o venta (apdo.
253 de las Directrices). Al ir referido el artículo 5.1.d) a “servicios
competidores de intermediación en línea”, la exención puede resultar de
aplicación a otras cláusulas de paridad con un alcance limitado, como las que
impiden ofrecer condiciones más favorables únicamente en el propio sitio web
del comprador de servicios de intermediación, sin perjuicio de lo que se dice a
continuación acerca de la eventual retirada de la exención en casos
individuales.
Ciertamente, también el artículo 6, relativo a la
posibilidad de que la Comisión en casos individuales retire el beneficio de la
exención cuando un acuerdo tenga efectos incompatibles con el artículo 101.3
TFUE, hace referencia expresa a los servicios de intermediación en línea como
entorno paradigmático en el que pueden darse tales efectos, incluso respecto de
situaciones en las que existieran cláusulas de paridad de alcance limitado. En
particular, el artículo 6 menciona que tales efectos incompatibles pueden darse
cuando “el mercado de referencia para la
prestación de servicios de intermediación en línea esté muy concentrado y la
competencia entre los proveedores de dichos servicios esté restringida por el
efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos similares que limiten a los
compradores de los servicios de intermediación en línea la oferta, venta o
reventa de bienes o servicios a los usuarios finales en condiciones más
favorables en sus canales de venta directa.”
