Tenía
pendiente referirme a la reciente sentencia
del Tribunal de Justicia en el asunto Tilman,
C‑358/21, EU:C:2022:923, en la que se pronuncia acerca de la
eficacia de una vía para la incorporación de cláusulas de jurisdicción
frecuente en la práctica. Se trata de la remisión en el texto de un contrato
formalizado por escrito (cabe entender, en este caso, que en papel) a un URL (localizador uniforme de recurso) que da acceso a
las condiciones generales del predisponente entre las que se incluye la
cláusula de jurisdicción. En el litigio principal la parte que se oponía a la
jurisdicción de los tribunales designados en el acuerdo de jurisdicción
invocaba que esta situación no es equiparable a la que concurría en la célebre
sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto El Majdoub (reseñada aquí).
Cabe recordar que en ese precedente el Tribunal de Justicia aclaró que la
exigencia de forma escrita en el actual artículo 25.1.a) y 2 del Reglamento 1215/2012 o
Reglamento Bruselas I bis (que se corresponde con el art. 23.1.a y 2 del Convenio de
Lugano) puede satisfacerse cuando se contrata mediante una página web aceptando
mediante un clic en el botón correspondiente las condiciones generales (técnica
conocida como click wrapping), aunque
en el proceso de contratación el texto de las condiciones generales que incluye
la cláusula de jurisdicción no se abra de manera automática sino que tan solo
se ponga a su disposición mediante un enlace, de modo que si el adherente opta
por no pulsar sobre el enlace correspondiente puede aceptar las condiciones generales
mediante un clic sin haber accedido previamente a ese contenido. Frente a la posición de esa parte, el Tribunal avala que la inclusión de la URL que hace posible el acceso a las condiciones generales en el texto del contrato firmado por las partes –obviamente, no siendo una de ellas un consumidor- pueda ser suficiente para que se entienda válidamente celebrado el acuerdo atributivo de competencia recogido en las condiciones generales a las que se remite expresamente el contrato. Se trata de un planteamiento muy razonable y acorde con las necesidades de la contratación internacional. El Tribunal destaca expresamente en el apdo. 55 de la sentencia Tilman que el litigio en el que se plantea la cuestión se refiere a relaciones entre empresas comerciales, de modo que no afecta a la aplicación de las restricciones a la eficacia de los acuerdos de jurisdicción en contratos de consumo. No obstante, pese a la aparente rotundidad del fallo de la sentencia y la solidez de los argumentos para avalar esa posición, en la sentencia se incluyen ciertas consideraciones que pueden ser fuente de incertidumbre.
Comenzaré por el final. El fallo de la sentencia establece que el artículo 23, apartados 1 y 2 del Convenio de Lugano (que se corresponde con el artículo 25, apdos. 1 y 2 del Reglamento 1215/2012) “debe interpretarse en el sentido de que se ha estipulado válidamente una cláusula atributiva de competencia cuando esta se recoge en unas condiciones generales a las que un contrato celebrado por escrito remite a través de un enlace hipertexto a un sitio web en el que se pueden consultar, o a partir del cual se pueden descargar e imprimir, antes de la firma de dicho contrato, sin que se haya instado a la parte a la que se opone tal cláusula a aceptar las citadas condiciones generales marcando una casilla en dicho sitio web”. Cabe entender que en este texto la expresión “contrato celebrado por escrito” incluye los celebrados en soporte tangible (papel) y el término “enlace hipertexto a un sitio web” incluye la inclusión en tales contratos de la URL (“mención del enlace de hipertexto” dice el apdo. 51 de la sentencia) que permite acceder a las condiciones generales y guardarlas, aunque para ello, al margen del documento en el que se recoja el contrato deba emplearse un dispositivo que haga posible el acceso al sitio web donde se ubican las condiciones generales.
La
argumentación que permite llegar a ese resultado de manera coherente con la
jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia aparece recogida básicamente en
los apartados 47 a 54 de la sentencia. En síntesis, el Tribunal considera que
esa vía satisface las exigencia de forma escrita del artículo 25 RBIbis (23 Convenio de
Lugano), en la medida en la que el texto del contrato contenga una remisión expresa
a las condiciones generales en las que se incluye el acuerdo de jurisdicción y
que éstas hayan sido efectivamente comunicadas a esa parte. Este requisito se
considera cumplido “siempre que ese enlace hipertexto funcione y pueda ser
abierto por una parte que aplique una diligencia normal” (apdo. 51 de la
sentencia). Basta para ello con que “el acceso a dichas condiciones generales
sea posible antes de la firma del contrato y la aceptación de esas condiciones
se produzca con la firma de la parte contratante afectada”, siempre que las
condiciones puedan guardarse o imprimirse, de modo quepa entender que se
proporciona un registro duradero del acuerdo de jurisdicción (apdo. 52-54).
Esta
argumentación del Tribunal resulta plenamente coherente y lleva a considerar
que esa vía de incorporación de la cláusula de jurisdicción incorporada en las condiciones generales permite satisfacer
la exigencia de que el acuerdo atributivo de competencia se haya celebrado por
escrito, conforme a lo dispuesto en la letra a) artículo 23.1 del Convenio de
Lugano (art. 25.1 RBIbis) en relación con la previsión específica respecto del
uso de medios electrónicos de su apartado 2.
Ahora
bien, lo que puede ser fuente de confusión es que, tras ese análisis, sin ulterior argumentación, más allá de la mera constatación de que se trata de un acuerdo entre comerciantes, el Tribunal en los apartados 56 a 58 de la sentencia proceda a valorar la eventual
validez formal del acuerdo a la luz de las opciones recogidas en las letras b)
y c) del apartado 1 del artículo 23 del Convenio de Lugano (art. 25 del
Reglamento Bruselas I bis). Esas opciones requieren apreciar que el acuerdo se ha celebrado en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas (letra b) o que es una forma conforme a un uso del comercio internacional que les resulte aplicable (letra c). Además, el Tribunal concluye que: “En el presente asunto, corresponderá, en su caso, al órgano
jurisdiccional remitente comprobar si las partes en el litigio principal han
estipulado una cláusula atributiva de competencia en una de las formas
previstas en el artículo 23, apartado 1, letras b) y c), del Convenio de Lugano
II.” Por último, pese a que la cuestión prejudicial iba referida únicamente a la interpretación de la letra a) del apartado 1 (en combinación con el apdo. 2), el pronunciamiento del Tribunal declarando que esa vía cumple las exigencias formales va referido genéricamente al apartado 1 -no específicamente a su letra a)- en combinación con el apdo. 2.
En
realidad, si la técnica de contratación y de remisión a las condiciones
generales analizada satisface la exigencia de forma escrita conforme a la letra a) del apartado 1 (en
combinación con el apdo. 2), no resulta preciso acudir a las letras b) y c) del artículo 23.1 del Convenio de Lugano (art. 25.1 RBIbis) (que, por cierto, son opciones de forma que, al menos de modo expreso, no aparecen mencionadas en el texto del art. 3 del Convenio de 2005 sobre acuerdos de elección de foro, disposición, no obstante cuya interpretación debe ser uniforme y diferenciada de la del art. 25 RBibis y 23 CL). Cuestión
distinta, que no aborda el Tribunal, es que la eficacia de tales cláusulas conforme a la mencionada letra a) puede
requerir que el predisponente pruebe que el enlace hipertexto funcionaba, pudo
ser abierto por la otra parte antes de celebrar el contrato aplicando una
diligencia normal, y permitía obtener un registro duradero de las condiciones
generales en cuestión.
