Entre las
sentencias pronunciadas hoy por el Tribunal de Justicia de singular relevancia
en relación con las cuestiones abordadas en este blog, merece ser destacada en
primer lugar en esta última reseña del año, la esperada sentencia Louboutin (no disponible todavía en español), en relación con la
responsabilidad de los operadores de mercados en línea por infracción de marca respecto
de productos ofrecidos a través de tales plataformas por sus usuarios. Podría
pensarse que la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia no se ha
caracterizado especialmente por interpretaciones que favorecieran la exigencia
de un elevado nivel de diligencia y responsabilidad a las plataformas en línea.
Esa apreciación puede ir referida tanto al amplio alcance de la exención de
responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento, como refleja el
tratamiento de la recomendación de contenidos en la sentencia de 22 de junio de
2021 en los asuntos C‑682/18 y C‑683/18, YouTube
y Cyando (al respecto, véase aquí), como a la posibilidad de imputar
responsabilidad al operador de la plataforma en relación con actividades de terceros
a través de la plataforma, como reflejó su silencio sobre el particular -frente
a la decidida posición de las conclusiones del Abogado General en ese asunto-
en su sentencia de 2 de abril de 2020, Coty Germany, C-567/18 (al respecto,
véase aquí). Frente a esa constatación, y precisamente poniendo
de relieve el limitado alcance de la última de las sentencias mencionadas, el
pronunciamiento de hoy en el asunto Louboutin supone un reforzamiento de
la posición de los titulares de marcas y de la eventual responsabilidad de los
operadores de plataformas por infracción de marcas en relación con actividades relativas
a la comercialización por terceros de productos infractores a través de la plataforma.
De una aparente situación de incertidumbre acerca de la eventual responsabilidad
indirecta de las plataformas en tanto que intermediarias (como reflejaba la posición
adoptada por el Abogado General en este asunto), la interpretación del artículo
9 RMUE que lleva a cabo el Tribunal de Justicia hace posible la atribución de responsabilidad
directa al operador del mercado electrónico, en una evolución interpretativa
que -sin desconocer las enormes distancias entre uno y otro caso- presenta en sus consecuencias ciertos
paralelismos con lo sucedido en materia de derechos de autor y derechos afines
con respecto a la interpretación del derecho de comunicación al público del
artículo 3 de la Directiva 2001/29. Esta evolución jurisprudencial también
plantea cuestiones relevantes con respecto a su interacción con el nuevo
Reglamento (UE) 2022/2065 de Servicios Digitales (en adelante, RSD).
Como es
conocido el artículo 9.2.a) del Reglamento 2017/1001 sobre la marca de la Unión
(RMUE), atribuye al titular de la marca de la Unión la facultad de prohibir a
cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico de
cualquier signo en relación con productos o servicios cuando el signo sea
idéntico a la marca de y se utilice en relación con productos o servicios
idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada. Al interpretar esa
norma la sentencia Louboutin establece la posibilidad de imputar también
al operador de un sitio de venta -en el caso concreto, se trataba de Amazon- el
uso de un signo idéntico a una marca de la Unión en situaciones en las que
terceros vendedores ofrecen a la venta en ese sitio productos que llevan el
signo infractor. En concreto, se establece que cabe considerar que el operador
del sitio de venta en línea usa el signo a esos efectos en situaciones en las
que se dan las circunstancias para que un usuario de dicho sitio, normalmente
informado y razonablemente atento, establezca un vínculo entre los servicios de
dicho operador y el signo de que se trate, lo que puede suceder, en particular,
en situaciones en las que dicho usuario tiene la impresión de que es el propio
operador quien comercializa, en su nombre y por su cuenta, los productos que
llevan dicho signo.
Se
consideran elementos pertinentes a ese respecto el que dicho operador utilice un
método uniforme de presentación de las ofertas publicadas en su sitio de
Internet, mostrando al mismo tiempo anuncios relativos a productos que vende en
su propio nombre y por cuenta propia y los relativos a productos ofrecidos por
terceros vendedores en dicho mercado, así como que muestre su propio logotipo de distribuidor
de renombre en todos esos anuncios y que ofrezca a terceros vendedores, en el
marco de la comercialización de los productos que llevan el signo infractor,
servicios adicionales consistentes, en particular, en el almacenamiento y la
expedición de dichos productos.
La
sentencia se distancia del resultado alcanzado en las conclusiones del Abogado
General, en las que, si bien se aceptaba que la percepción de un internauta
usuario de una plataforma de comercio electrónico normalmente informado y
razonablemente atento es un elemento pertinente para determinar si el operador
de esa plataforma ha utilizado un signo en su comunicación comercial (apdo. 72),
se proponía considerar que el operador
de un mercado electrónico no hace un uso del signo en situaciones como las
reseñadas. Tras considerar que el artículo 9 RMUE va referido únicamente a la responsabilidad
directa, debiendo apreciarse la eventual responsabilidad indirecta de la
plataforma con base en el Derecho nacional, que debía conciliarse con las
exenciones de responsabilidad enunciadas en la Directiva sobre el comercio
electrónico (trasladadas ahora al RSD) (apdo. 79 de las conclusiones), el
Abogado General consideraba que la actividad en cuestión no constituía un
uso de ese signo en el sentido del artículo 9.2 RMUE.
Por el contrario,
el Tribunal de Justicia precisa el limitado alcance de sus pronunciamientos previos
en sus sentencia de 12 de julio de 2011, L’Oréal e.a., C‑324/09, y, sobre todo, de 2 de abril de 2020, Coty
Germany, C-567/18 (por las constataciones fácticas del órgano remitente),
como circunstancia relevante para alcanzar un resultado diferente respecto de
un supuesto en el que -a diferencia de los anteriores- el sitio de Internet de
venta en línea al que va referido el litigio principal incluye, además del
mercado en línea, ofertas de venta del propio operador de ese sitio de Internet
(apdo. 34 de la sentencia Louboutin). Además, destaca que para
determinar si el operador de un sitio de venta por Internet que incorpora un
mercado en línea utiliza a su vez un signo idéntico a la marca de otra persona
en anuncios de productos ofrecidos por terceros vendedores en dicho mercado, es
necesario apreciar si un usuario de dicho sitio de Internet normalmente
informado y razonablemente atento establecería un vínculo entre los servicios
de dicho operador y el signo en cuestión (apdos. 43-47).
Particular
importancia atribuye el Tribunal a las obligaciones de transparencia en
relación con la publicidad en línea, para lo que se remite a la sentencia L’Oréal
(apdo. 50 de la nueva sentencia), pero lo cierto es que es un ámbito en el
que la reciente legislación de la UE contempla obligaciones muy estrictas para las
plataformas. Además, los apartados 51 a 53 de la sentencia destacan el papel activo
del operador del sitio de Internet de venta en línea en el método uniforme de
presentación de las ofertas publicadas en su sitio en circunstancias que
dificultan la distinción entre sus propios anuncios y los de terceros
vendedores y dan la impresión de que todos
los productos promocionados son comercializados por el operador, en su nombre y
por su cuenta, así como la relevancia a esos efectos de la naturaleza y el
alcance de los servicios complementarios que el operador presta.
Pese a que
desde una perspectiva más general la delimitación entre responsabilidad directa
e indirecta continúe resultando
controvertida tras la nueva sentencia, limitándose el Tribunal a dejar
constancia de que la cuestión abordada
en esta sentencia se plantea con independencia de que la función del
operador del mercado electrónico, en la medida en que permite a otro operador
económico hacer uso de la marca, pueda examinarse, en su caso, desde el punto
de vista de otras normas jurídicas como el artículo 14 de la Directiva 2000/31
sobre el comercio electrónico (ahora artículo 6 RSD) o el artículo 11 de la
Directiva 2004/48, que contempla también la adopción de medidas de cesación
contra un intermediario no infractor (apdo. 37 de la sentencia Louboutin),
el resultado al que conduce esta interpretación del Tribunal de Justicia resulta
coherente con la evolución del papel de las plataformas. Incluso parece
resultar casualmente coherente con el añadido incluido en el apartado 3 del
artículo 6 RSD.
En este
sentido, cabe recordar que el nuevo artículo 6.3 RSD prevé que la exención de responsabilidad
a favor de los prestadores de servicios de alojamiento de contenidos “no se
aplicará con respecto a la responsabilidad, en virtud del Derecho en materia de
protección de los consumidores, de las plataformas en línea que permitan que
los consumidores celebren contratos a distancia con comerciantes, cuando dicha
plataforma en línea presente el elemento de información concreto, o haga
posible de otro modo la transacción concreta de que se trate, de manera que
pueda inducir a un consumidor medio a creer que esa información, o el producto
o servicio que sea el objeto de la transacción, se proporcione por la propia
plataforma en línea o por un destinatario del servicio que actúe bajo su
autoridad o control”. Podría ahora pensarse que lo cuestionable de que esa norma
limite su referencia al Derecho en materia de protección consumidores y no haga
referencia a otras materias, como el Derecho de marcas, pierde buena parte de su relevancia con respecto a este sector, en la medida en que a la luz de la nueva sentencia cabe imputar directamente
responsabilidad al prestador de servicios de alojamiento en tanto que operador
que realiza también un uso de la marca.
De hecho, la
extensión de la responsabilidad directa también reduce la importancia práctica
de la idea de que un prestador de servicios de alojamiento que lleva a cabo las
actividades reseñadas en los apartados 51 a 53 de la sentencia debería dejar de
ser considerado un intermediario que desempeña un papel neutral a los efectos
de poderse beneficiar del artículo 6 RSD. Por ultimo, desde la perspectiva del régimen
de las plataformas, el análisis de este pronunciamiento en materia de marcas
debe ir unido a la constatación de que la reciente evolución del ordenamiento de
la Unión impone obligaciones estrictas en materia de transparencia publicitaria
y otras obligaciones de diligencia de los prestadores de plataformas en línea
que permitan a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes
(véase, con respecto a esta última cuestión, aquí).
