La puesta en marcha de ciertos mecanismos de tutela de la propiedad intelectual para hacer frente a las infracciones que puedan tener lugar mediante el intercambio en Internet de ficheros utilizando programas peer to peer puede requerir la imposición de sistemas de supervisión de las comunicaciones electrónicas de muy amplio alcance. La localización de las posibles infracciones se ve facilitada por una supervisión de muy amplio alcance del tráfico de datos en Internet, en la medida en que para la persecución de esas conductas resulta de gran importancia conocer el contenido de los archivos objeto de intercambio así como obtener la información que permita eventualmente identificar a quienes introducen los archivos y los intercambian a través de Internet. Como ya he puesto de relieve en algunas entradas anteriores, la determinación de los límites de esa supervisión de amplio alcance de las actividades de los usuarios de Internet resulta controvertida a la luz de la normativa sobre protección de datos personales. Se trata además de un ámbito en el que entran en conflicto intereses muy diversos y las opciones de política legislativa tienen un extraordinario impacto social y económico. No se trata sólo del eventual conflicto entre usuarios de sistemas de intercambio P2P y titulares de derechos de propiedad intelectual, sino que también hay otros actores directamente implicados, muy especialmente, los prestadores de servicios de Internet, sobre los que se pretende hacer recaer la labor de supervisión. Una cuestión prejudicial recientemente planteada al Tribunal de Justicia por la Cour d'appel de Bruselas puede resultar clave para fijar los límites a la supervisión de las actividades de los usuarios de Internet en el marco de la tutela frente al intercambio de archivos protegidos utilizando programas P2P.
En concreto, las cuestiones planteadas en la petición de decisión prejudicial de la Cour d'appel de Bruselas en el asunto C-70/10, Scarlet Extended SA v Société Belge des auteurs, compositeurs et éditeurs (SABAM) son las siguientes:
“Las Directivas 2001/29 y 2004/48, en relación con las Directivas 95/46, 2000/31 y 2002/58, interpretadas en particular en relación con los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ¿permiten a los Estados miembros autorizar a un Juez nacional que conoce de un procedimiento sobre el fondo, con arreglo exclusivamente a una disposición legal que establece que "asimismo, [el Juez nacional podrá] dictar una orden de cesación provisional contra los intermediarios cuyos servicios sean utilizados por un tercero para vulnerar derechos de autor o derechos afines", para que ordene a un proveedor de acceso a Internet (en lo sucesivo, "PAI") que establezca, con respecto a toda su clientela, de manera abstracta y con carácter preventivo, a expensas de dicho PAI y sin limitación en el tiempo, un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas, tanto entrantes como salientes, que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de programas "peer to peer", con el fin de identificar en su red la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el demandante alegue ser titular de derechos, y que a continuación bloquee la transmisión de dichos archivos, bien en el momento de la solicitud o bien en el del envío?
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿obligan dichas Directivas a un Juez nacional, que conoce de una solicitud de orden provisional frente a un intermediario cuyos servicios son utilizados por un tercero para vulnerar un derecho de autor, a aplicar el principio de proporcionalidad al pronunciarse sobre la efectividad y el efecto disuasorio de la medida solicitada?”
Punto de partida de esta petición de decisión prejudicial es una norma nacional cuyo contenido se corresponde con lo dispuesto en la Directiva 2004/48/CE, que en el inciso final de su artículo 11 en su inciso final establece que: “Los Estados miembros garantizarán asimismo que los titulares de derechos tengan la posibilidad de solicitar que se dicte un mandamiento judicial contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 8 de la Directiva 2001/29/CE.”. La imposición, a partir de una norma con ese contenido, de obligaciones de supervisión a lo prestadores de servicios de Internet tan amplias como las que son típicas en el funcionamiento de mecanismos de lucha contra el intercambio de archivos como el conocido como sistema de los tres avisos plantea dudas razonables acerca de su compatibilidad con la legislación sobre protección de datos y los derechos fundamentales que pretende garantizar. Es de reseñar que las medidas a las que va referida la cuestión prejudicial son medidas que implicarían la supervisión de comunicaciones electrónicas de todos los clientes de ese prestador de servicios de Internet con independencia de que existan o no indicios de su implicación en actividades ilícitas de intercambio de contenidos y que, además, la supervisión llevaría consigo el tratamiento de información sensible sobre los clientes del prestador como la relativa al tipo de ficheros que descargan a través de Internet. Al margen de las consideraciones relativas al tratamiento de datos personales, es obvio que un mecanismo de ese tipo tiene una repercusión muy importante sobre la actividad de los prestadores de servicios de intermediación, por el coste del tratamiento y conservación de los datos en el marco de la actividad de supervisión y por el riego de que el sometimiento a esa supervisión afecte a los hábitos de los clientes no sólo por su eventual efecto disuasorio del intercambio de ciertos archivos.
“Las Directivas 2001/29 y 2004/48, en relación con las Directivas 95/46, 2000/31 y 2002/58, interpretadas en particular en relación con los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ¿permiten a los Estados miembros autorizar a un Juez nacional que conoce de un procedimiento sobre el fondo, con arreglo exclusivamente a una disposición legal que establece que "asimismo, [el Juez nacional podrá] dictar una orden de cesación provisional contra los intermediarios cuyos servicios sean utilizados por un tercero para vulnerar derechos de autor o derechos afines", para que ordene a un proveedor de acceso a Internet (en lo sucesivo, "PAI") que establezca, con respecto a toda su clientela, de manera abstracta y con carácter preventivo, a expensas de dicho PAI y sin limitación en el tiempo, un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas, tanto entrantes como salientes, que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de programas "peer to peer", con el fin de identificar en su red la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el demandante alegue ser titular de derechos, y que a continuación bloquee la transmisión de dichos archivos, bien en el momento de la solicitud o bien en el del envío?
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿obligan dichas Directivas a un Juez nacional, que conoce de una solicitud de orden provisional frente a un intermediario cuyos servicios son utilizados por un tercero para vulnerar un derecho de autor, a aplicar el principio de proporcionalidad al pronunciarse sobre la efectividad y el efecto disuasorio de la medida solicitada?”
Punto de partida de esta petición de decisión prejudicial es una norma nacional cuyo contenido se corresponde con lo dispuesto en la Directiva 2004/48/CE, que en el inciso final de su artículo 11 en su inciso final establece que: “Los Estados miembros garantizarán asimismo que los titulares de derechos tengan la posibilidad de solicitar que se dicte un mandamiento judicial contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 8 de la Directiva 2001/29/CE.”. La imposición, a partir de una norma con ese contenido, de obligaciones de supervisión a lo prestadores de servicios de Internet tan amplias como las que son típicas en el funcionamiento de mecanismos de lucha contra el intercambio de archivos como el conocido como sistema de los tres avisos plantea dudas razonables acerca de su compatibilidad con la legislación sobre protección de datos y los derechos fundamentales que pretende garantizar. Es de reseñar que las medidas a las que va referida la cuestión prejudicial son medidas que implicarían la supervisión de comunicaciones electrónicas de todos los clientes de ese prestador de servicios de Internet con independencia de que existan o no indicios de su implicación en actividades ilícitas de intercambio de contenidos y que, además, la supervisión llevaría consigo el tratamiento de información sensible sobre los clientes del prestador como la relativa al tipo de ficheros que descargan a través de Internet. Al margen de las consideraciones relativas al tratamiento de datos personales, es obvio que un mecanismo de ese tipo tiene una repercusión muy importante sobre la actividad de los prestadores de servicios de intermediación, por el coste del tratamiento y conservación de los datos en el marco de la actividad de supervisión y por el riego de que el sometimiento a esa supervisión afecte a los hábitos de los clientes no sólo por su eventual efecto disuasorio del intercambio de ciertos archivos.
La Cour d’appel de Bruselas hace referencia en su petición a la necesidad de valorar la admisibilidad de la imposición a los prestadores de servicios de intermediación de una obligación de este tipo, fundada en la normativa relativa a la tutela de los derecho de propiedad intelectual, a la luz de las normas generales reguladoras del comercio electrónico, que incluyen las normas generales sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, así como con base en las normas sobre protección de datos personales. A este respecto, destaca la referencia expresa a los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en la solicitud de decisión prejudicial. Ciertamente, se trata de una cuestión que afecta decisivamente a la interpretación de derechos fundamentales constitucionales, lo que dota de particular trascendencia a la sentencia que el TJUE pueda adoptar, en particular teniendo en cuenta los antecedentes en lo que la transposición a las legislaciones nacionales de normas de Derecho comunitario que imponen obligaciones de supervisión de datos personales han sido declaradas inconstitucionales por tribunales constitucionales de Estados miembros, como ya reseñé con respecto a las sentencias del Tribunal constitucional rumano de 8 de octubre de 2009 y del Tribunal constitucional alemán de 2 de marzo de 2010 acerca de la inconstitucionalidad de normas adoptadas en transposición de la Directiva 2006/24/CE, de 21 de diciembre de 2007, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones.
