Hace casi un año dediqué una entrada a valorar la repercusión sobre los autores españoles del acuerdo de conciliación pendiente de aprobación judicial en el marco de la demanda colectiva interpuesta ante un tribunal de Nueva York contra Google (Authors Guild, et al. v. Google Inc) por violación de los derechos de autor al digitalizar libros, crear una base de datos de libros, y exhibir pasajes cortos sin el permiso de los titulares de los derechos de autor. Destacaba entonces que, sin perjuicio de que afectaran a los autores de todo el mundo cuyas obras habían sido digitalizadas, los efectos del proceso y del acuerdo de conciliación se hallaban limitados a la utilización de las obras en EEUU. Con posterioridad, el acuerdo de conciliación ha sido modificado para excluir del acuerdo los libros que no sean “obras de los EEUU”, salvo que fueran registradas en la Oficina de Derechos de Autor de EEUU antes del 5 de enero de 2009 o su lugar de publicación sea Canadá, el Reino Unido o Australia. Con esta revisión del acuerdo, los supuestos típicos de autores españoles cuyas obras hayan sido publicadas sólo en España –o en otros países distintos de los mencionados- quedan al margen del proceso en el asunto Authors Guild, et al. v. Google Inc incluso en lo que respecta a la utilización en EEUU de sus libros (es decir, a sus “intereses de derechos de autor en EEUU” respecto de los libros publicados en España). Como advierte el aviso del Tribunal de Distrito de Nueva York que da cuenta de la modificación del acuerdo, cada uno de estos autores “retiene la totalidad de los derechos de iniciar juicio a Google por la digitalización y el uso que hizo de su material protegido por derechos de autor sin su permiso”, lo que debe hacerse en un proceso diferente. Además, el aviso judicial remite a los autores al sitio en el que Google ofrece información sobre sus políticas relativas a la utilización de esas obras o su eliminación de sus bases de datos. En este contexto, la sentencia del Tribunal de grande instance de Paris (3ème chambre, 2ème section) de 18 de diciembre de 2009 en el asunto Editions du Seuil et autres / Google Inc et France merece especial atención con respecto a la ley aplicable a esas eventuales reclamaciones.
Esta sentencia tiene su origen en una demanda interpuesta en Francia con base en que la digitalización por Google en EEUU de ciertas obras editadas en Francia y la puesta a disposición de los usuarios de Google de las portadas de esas obras y de ciertos extractos de las mismas constituyen actividades de infracción de derechos de propiedad intelectual. La determinación de la ley aplicable en materia de infracción de la propiedad intelectual se considera clave en la sentencia, en la medida en que el tribunal parte de que la valoración de esas conductas en la legislación francesa y la de EEUU (y el alcance respectivo de las excepciones de derecho de cita y de fair use) difiere radicalmente, pues conforme a la legislación de EEUU no constituyen infracción y para la legislación francesa sí. Ahora bien, como ilustra el asunto Authors Guild, et al. v. Google Inc. ante los tribunales de EEUU algunas de las actividades en que consisten esos servicios sin las autorizaciones debidas también son constitutivos de infracción conforme a la legislación estadounidense de propiedad intelectual.
Sin perjuicio de lo anterior, y no por lo que dice al respecto esta sentencia, cabe reseñar que esa dimensión material o sustantiva comparada debería recibir en el futuro una mayor atención, pues tiene importantes implicaciones sobre el desarrollo de la sociedad de la información. Por ejemplo, tendría pleno sentido profundizar en el análisis del impacto de la diferente configuración de las legislaciones sobre propiedad intelectual y del alcance de las excepciones a ambos lados del Atlántico sobre el dispar desarrollo de ciertos servicios fundados en la digitalización de contenidos y en su inclusión en bases de datos electrónicas para su puesta a disposición a través de Internet. A este respecto, por ejemplo, llama especialmente la atención cómo el rápido y eficaz desarrollo de bases de datos de revistas jurídicas en EEUU contrasta con la situación en Europa. En este contexto, cabría plantear si un marco normativo demasiado rígido de protección de los derechos de propiedad intelectual puede dificultar el desarrollo de modelos de negocio o actividades que proporcionen servicios de gran utilidad en un entorno de respeto a la legalidad, al tiempo que puede favorecer que se generalice en la sociedad la percepción de que el desarrollo de la sociedad de la información va unido a la sistemática falta de respeto a ese rígido sistema de protección de los derechos de propiedad intelectual.
Volviendo a la sentencia de 18 de diciembre de 2009, ésta dedica un apartado a concretar la ley aplicable. Para no tener que describir su contenido, ese apartado de la sentencia figura reproducido al final de esta entrada. Desde la perspectiva del sistema comunitario y español de Derecho internacional privado, cabe poner de relieve que el criterio utilizado por el tribunal francés, al menos formalmente, se aleja del que resulta en el momento actual de la unificación comunitaria de las normas en la materia, aunque es cierto que los hechos que se encuentran en el origen de la demanda son anteriores a la fecha de entrada en vigor del Reglamento Roma II. Si bien menciona que alguna de las partes invoca el artículo 5.2 de la Convención de Berna como regla de conflicto, la sentencia funda la determinación de la ley aplicable en una referencia genérica a que en materia de responsabilidad extracontractual la ley aplicable es la ley del lugar del daño, admitiendo que éste puede ser tanto aquel en el que se localiza el hecho generador del daño como el lugar en el que el daño se manifiesta, para terminar justificando la aplicación de la ley francesa al conjunto de las actividades –incluida la digitalización de las obras en EEUU- con base en que Francia es el país con el que la situación presenta los vínculos más estrechos.
Por una parte, el tribunal no aclara si atribuye alcance conflictual al mencionado artículo 5.2 del Convenio de Berna, si bien del texto de la decisión resulta que no funda directamente la determinación de la ley aplicable en esa norma. Esta decisión se basa en el criterio consolidado en Francia consistente en acudir a la ley del lugar del daño como criterio general en materia de responsabilidad extracontractual para concretar el ordenamiento aplicable a la infracción de derechos de propiedad intelectual. Por otra parte, la sentencia ilustra las dificultades inherentes a la aplicación del criterio del lugar del daño en materia de infracciones de derechos de propiedad intelectual plurilocalizadas, como refleja el dato de que la interpretación de ese criterio conduce en este caso a una solución diferente a la alcanzada por otra sección de ese mismo tribunal con respecto a otro litigio en que Google era demandada, pues en su sentencia de 20 de mayo de 2008 el Tribunal entendió que la ley del lugar del daño en materia de infracción de derechos de propiedad intelectual es la del lugar donde se producen los hechos generadores de la infracción, llevando a considerar que el dato de que el buscador se desarrollara y controlara desde EEUU resultaba determinante de que la ley aplicable fuera la de EEUU.
Las dificultades inherentes a la aplicación del criterio del lugar del país del daño a las actividades de infracción tranfronterizas se encuentran en el origen de la inclusión en el Reglamento Roma II de la norma de conflicto específica de su artículo 8 en materia de derechos de propiedad intelectual, que se funda en la aplicación de la ley del país para cuyo territorio se reclama la protección, que determina que estos litigios queden al margen de la “norma general” de su artículo 4 basada en la ley del país del daño, entendido como país donde se produce el hecho generador del daño. No obstante, en la práctica el recurso al criterio lex loci protectionis, bien con base en el artículo 5.2 de la Convención de Berna en el caso de que se atribuya alcance conflictual a esa norma bien con base en lo establecido ahora en el artículo 8 del Reglamento Roma II, no está exenta de dificultades en ese tipo de casos. En principio, en la medida en que una demanda por infracción va referida a la puesta a disposición de ciertos contenidos dirigidos al público francés, cabe entender que el país para el que se reclama la protección es Francia incluso si las actividades de puesta a disposición tienen lugar en otro Estado.
En la sentencia de 18 de diciembre de 2009 lo que resulta más controvertido es la aplicación de la ley francesa a la actividad consistente en la digitalización de las obras que tuvo también lugar en EEUU. En principio, el criterio lex loci protectionis lleva a considerar que normalmente la digitalización de ciertas obras que se desarrolla íntegramente en un concreto país se halla sometida sólo a la ley de ese país (en el presente caso, EEUU) lo que se corresponde con el carácter territorial de la protección de los derechos de autor. Más allá de esa conclusión inicial, la posibilidad de que quepa apreciar que el carácter instrumental de la digitalización con respecto a la posterior inclusión de las obras en bases de datos electrónicas y su puesta a disposición de los usuarios de Internet de modo que los contenidos van básicamente dirigidos a un país diferente de aquel en el que se desarrollan las actividades de digitalización (y puesta a disposición), determina que la ley aplicable a la digitalización deba ser la que se aplica a la actividad de puesta a disposición de los contenidos, resulta controvertida y parece que puede estar justificada sólo en circunstancias excepcionales. En todo caso, debe destacarse que la eventual aplicación a la digitalización de una ley distinta (la del lugar en que se produce) a la que se aplica a la actividad de explotación y puesta a disposición de los contenidos (la del territorio o territorios a los que van dirigidos los contenidos y donde se produce la descarga y utilización de los mismos) determina que la eventual legalidad de la digitalización no impida considerar ilícita la explotación y puesta a disposición de los contenidos.
ANEXO
(Texto del apartado relativo a la ley aplicable a la infracción en la sentencia de 18 de diciembre de 2009 Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 2ème section en el asunto Editions du Seuil et autres / Google Inc et France)
Sur l’action en contrefaçon et la loi applicable
Attendu que les demandeurs incriminent l’exploitation contrefaisante par la société Google Inc et par la société Google France des ouvrages litigieux de par la numérisation non autorisée des ouvrages sur lesquels ils sont titulaires des droits d’auteur ainsi que la diffusion, sans leur autorisation, sur le réseau internet de tels ouvrages ;
que pour s’opposer à l’action en contrefaçon les sociétés Google Inc et Google. France invoquent l’application du droit américain et soutiennent, par référence à l’article 5§2 de la Convention de Berne, que la loi applicable en matière de délits complexes commis sur le réseau internet serait celle de l’Etat sur le territoire duquel se sont produits les agissements litigieux, sauf à établir une proximité particulièrement étroite avec la France, ce qui serait impossible en l’espèce dès lors que le processus de numérisation des ouvrages considérés a été effectué aux Etats-Unis, et qu’en conséquence seules les dispositions du Copyright Act et la notion de “fair use” doivent trouver à s’appliquer au présent litige elles font valoir à titre subsidiaire que la représentation des titres des ouvrages en cause et des ouvrages sous forme de courts extraits répond aux conditions posées par l’exception de courte citation prévue par l’article L 122-5-3 du Code de la Propriété Intellectuelle et que la numérisation de ces ouvrages ne constitue pas une reproduction illicite, dès lors que les conditions d’enregistrement sur les serveurs de Google ne donnent pas aux internautes la possibilité d’afficher ces ouvrages sur leurs écrans ;
qu’il convient de relever que les sociétés défenderesses ne revendiquent I’application de loi américaine que relativement aux actes de numérisation des ouvrages en cause qui lui sont reprochés ;
Or attendu que la loi applicable à la responsabilité extra contractuelle en matière de délit complexe est celle de l’Etat du lieu où le fait dommageable s’est produit ; que ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que de celui du lieu de réalisation de ce dernier ;
qu’en l’espèce, il n’est pas contesté que le litige concerne des oeuvres d’auteurs français numérisées pour être accessibles par extraits aux internautes français sur le territoire national ; que par ailleurs il convient de relever, outre le fait que le tribunal saisi est le tribunal français, que les sociétés demanderesses sont établies en France pour la société Editions du Seuil ou filiales d’une société française pour les deux autres, que de même les intervenants volontaires habilitées à défendre les intérêts des auteurs et des éditeurs français sont de nationalité française, que la société Google France a son siège en France, que le nom de domaine permettant l’accès au site www.books.google.fr a une extension ”.fr” et que ce site est rédigé en langue française ;
qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que la France est le pays qui entretient les liens les plus étroits avec le litige, ce qui justifie l’application de la loi française contrairement à ce que soutiennent les défenderesses ;
Attendu que la responsabilité des sociétés Google Inc et Google France est donc susceptible d’être engagée pour les faits illicites commis au travers du site Google Recherche de Livres dans les termes du droit commun de la contrefaçon sur le fondement des articles L.335- 3 et L716-1 du Code de la Propriété Intellectuelle ;
