Teniendo en cuenta la evolución de la normativa comunitaria en materia audiovisual para dar respuesta a la transformación del marco tecnológico y la convergencia de medios, no puede extrañar que la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) tenga importantes consecuencias para la regulación de múltiples actividades desarrolladas a través de Internet. La complejidad de la Ley y las categorías que emplea, en parte diferentes de las utilizadas en la normativa comunitaria que traspone, no facilitan la tarea de analizar cuáles son sus implicaciones para la difusión de contenidos audiovisuales por Internet. Por ello, puede resultar de interés una primera aproximación para tratar de sintetizar esas implicaciones de una Ley que, por cierto, incluye una reforma –derogación- de un aspecto puntual de la Ley 34/2002 sobre servicios de la sociedad de la información (LSSI).
El marco normativo básico de los servicios de comunicación audiovisual se halla contenido en la Directiva cuya transposición tiene como objetivo básico la Ley 7/2010. Se trata de la Directiva 2007/65/CE de Servicios de Comunicación Audiovisual de 11 de diciembre del 2007, cuya versión codificada es la Directiva 2010/13/UE, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual). Frente a la situación bajo el modelo de la llamada Directiva Televisión sin Fronteras, el régimen introducido en 2007 y codificado ahora en la Directiva 2010/13/UE tiene un ámbito de aplicación más extenso, que pretende regular el conjunto de los servicios de comunicación audiovisual y no sólo servicios emitidos a través de ciertas vías. Esta evolución obedece al deseo de establecer un marco normativo tecnológicamente neutral adecuado a la situación creada por la convergencia tecnológica que hace posible la transmisión de todo tipo de contenidos audiovisuales por diversas vías, incluida Internet.
La evolución de la legislación comunitaria se corresponde con la circunstancia de que el régimen ahora previsto para ciertos servicios de comunicación audiovisual –en el sentido de Directiva sobre servicios de comunicación audiovisual y la LGCA- es aplicable también a los prestadores de servicios de la sociedad de la información –en el sentido de la Directiva 2000/31 y la LSSI- en la medida en que reúnan aquella condición (la de prestadores de servicios de comunicación audiovisual). La Directiva aclara que el servicio de comunicación audiovisual puede ser “una emisión de radiodifusión televisiva” –que, entre otros servicios, incluye la televisión analógica y la digital y la emisión en directo en tiempo real por Internet o webcasting- o bien “un servicio de comunicación audiovisual a petición”. Obviamente estos últimos son servicios diferentes de las emisión de radiodifusión televisiva, que permiten al destinatario del servicios seleccionar el momento en que desea acceder a los contenidos, típicamente prestados a través de Internet y que también se hallan comprendidos en el concepto de servicio de comunicación audiovisual de la Directiva 2010/13/UE. Por lo tanto, para delimitar los servicios de comunicación audiovisual la Directiva parte de que incluye las emisiones televisivas y otros servicios típicamente ofrecidos a petición que presentan rasgos comunes a los tradicionales contenidos televisivos. Aunque no me voy a extender ahora en ello, del Preámbulo y de los términos de la Directiva 2010/13/UE resulta que el concepto de servicios de comunicación audiovisual no abarca típicamente contenidos audiovisuales creados y difundidos por usuarios de ciertos sitios de Internet como YouTube ni los sitios de Internet en los que el contenido audiovisual “sea meramente incidental y no constituya la finalidad principal”, como “los sitios web que contienen elementos audiovisuales con una función exclusivamente auxiliar, elementos gráficos animados, pequeños anuncios publicitarios o información relacionada con un producto o servicio no audiovisual”. Pero fuera de este tipo de casos, la Directiva 2010/13/UE sí comprende la regulación de los servicios de comunicación audiovisual a petición, típicamente proporcionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información a través de Internet.
Precisamente por ello, la Directiva 2010/13/UE dedica sus artículos 12 y ss a establecer ciertas disposiciones aplicables únicamente a los servicios de comunicación audiovisual a petición, que típicamente se proyectan sobre las actividades de prestadores de servicios de la sociedad de la información que revisten también la condición de prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Las normas de la Directiva relativas a los servicios de comunicación audiovisual a petición tienen un alcance regulador muy limitado –que contrasta con su regulación detallada de la radiodifusión televisiva (arts. 14 a 29)-, por lo tanto no se traducen en la práctica en la imposición de obligaciones significativas a este tipo de prestadores.
En este contexto, un primer aspecto que llama la atención de la LGCA es que una lectura apresurada de la misma puede dar la impresión de que parece no contemplar otros servicios audiovisuales que se prestan a través de Internet distintos de los que típicamente ofrecen prestadores de servicios televisivos o radiofónicos. Esta impresión se ve reforzada porque el legislador español renuncia –con alguna excepción significativa como la del art. 38.1.2 LGCA- a emplear la expresión “servicios de comunicación audiovisual a petición”, entendido como un servicio de comunicación audiovisual no lineal o “un servicio de comunicación audiovisual ofrecido por un prestador del servicio de comunicación para el visionado de programas en el momento elegido por el espectador y a petición propia sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación” -art. 1.1.g) Directiva-. Pero es que además la LGCA en su artículo 2.2 como modalidades del servicio de comunicación audiovisual hace referencia únicamente a los siguientes servicios: servicio de comunicación audiovisual televisiva, servicio de comunicación audiovisual televisiva a petición, servicio de comunicación audiovisual televisiva en movilidad o «televisión en movilidad», servicio de comunicación audiovisual radiofónica, servicios de comunicación audiovisual radiofónica a petición, y servicio de comunicación audiovisual radiofónica en movilidad o «radio en movilidad». Además, la LGCA divide los programas audiovisuales entre programas de televisión y programas de radio y proporciona una definición de los primeros más estricta que la incluida en la Directiva 2010/13/UE, pues la definición de ésta abarca todo programa “cuya forma y contenido son comparables a la forma y el contenido de la radiodifusión televisiva”.
Ahora bien, esa primera impresión no es correcta. Para valorar la aplicación de la LGCA a los que la Directiva denomina servicios de comunicación audiovisual a petición y, por lo tanto, el régimen aplicable a quienes normalmente difunden contenidos audiovisuales a través de Internet –sin ser prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva o radiofónica- debe tenerse en cuenta el régimen que la LGCA establece para los que denomina prestadores “de un servicio de catálogo de programas”, a los que concibe como “la persona física o jurídica reconocida como prestador de servicio de comunicación audiovisual en la modalidad de «comunicación audiovisual a petición» que, directa o indirectamente, ofrece bajo demanda de clientes minoristas el visionado de películas cinematográficas, películas para televisión y series para televisión en un reproductor fijo, portátil o móvil con acceso a redes de IP”. En todo caso, este término debe ser interpretado de conformidad con la Directiva, lo que ha de llevar a la inclusión en el mismo típicamente sólo de quién en ésta reúne la condición de prestador de servicios de comunicación audiovisual a petición, lo que ha de ser determinante de la exclusión de su ámbito de aplicación de ciertas actividades de difusión de contenidos llevadas a cabo a través de la Red, en particular en relación con el uso por sus usuarios de los servicios de sitios de difusión de contenidos generados por los usuarios.
Respecto de los “prestadores de un servicio de catálogo de programas” la LGCA proyecta las normas que la Directiva prevé con respecto a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a petición, como reflejan sus normas sobre la exigencia de contribuir a la financiación de la producción audiovisual europea y el empleo de medidas que garanticen que los servicios de comunicación audiovisual a petición que puedan no ser apropiados para los menores se faciliten de modo que, normalmente, los menores no vean ni escuchen dichos servicios. Precisamente sobre este punto el resultado alcanzado en la transposición española puede resultar cuestionable. El tratamiento específico de los servicios de comunicación audiovisual a petición en los artículos 12 y 13 de la Directiva aparece en buena medida difuminado en la LGCA, lo que hace dudar de si esa equiparación en el tratamiento resulta apropiada y es la mejor opción para contribuir a explotar todo el potencial de de la sociedad de la información en España. Resulta ciertamente cuestionable que en este momento esa práctica equiparación de trato con los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, tanto en lo relativo a la obligación de financiación (pues la Directiva prevé para estos prestadores la posibilidad de adoptar medidas de fomento de la producción europea mucho menos gravosas) como básicamente también en lo que respecta a la tutela de los menores, favorezca las expectativas de innovación en este ámbito y proporcione una adecuada tutela de los intereses de los usuarios.
Resulta también de gran importancia que en el marco de la LGCA la actividad de difusión de contenidos audiovisuales por parte de otras modalidades de prestadores de servicios de la sociedad de la información aparece regulada al tratar de los que denomina prestadores de un “servicio de comunicación electrónica que difunde canales de televisión”, en la medida en que ese término hace referencia a quienes prestan servicios de acceso a Internet. En relación precisamente con las actividades de los servicios de comunicación electrónica un aspecto clave, en el que no me detendré, es el artículo 11 LGCA, relativo al derecho de acceso a los servicios de comunicación electrónica, debe relacionarse con las obligaciones impuestas a los prestadores del servicio de comunicaciones electrónicas en relación con la explotación de redes en el artículo 31 LCGA. Me limitaré a señalar que el artículo 11 tras reconocer a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual el derecho de acceder a los servicios de comunicación electrónica para la emisión de canales y catálogos de programas, establece que los términos y condiciones de tal acceso serán libremente pactados por las partes, lo que está llamado a tener una especial importancia en el desarrollo futuro de ciertos modelos de negocio en Internet, en el contexto del debate sobre la neutralidad de la Red.
Para casi concluir, me permito llamar la atención sobre una interesante –aunque tal vez innecesaria- cuestión que plantea la LCGA, como es la interacción entre su artículo 61.2.2 y las normas sobre responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información de la LSSI –en particular, la de su artículo 16-. El texto del artículo 61.2 2 LGCA es el siguiente:
“No incurrirá en responsabilidad administrativa el prestador del servicio de comunicación audiovisual, ni los prestadores de los servicios de comunicación electrónica y de servicio de catálogo de programas, cuando emitan comunicaciones comerciales elaboradas por personas ajenas al prestador y que supongan una infracción de acuerdo con la normativa vigente sobre publicidad.
No obstante, el prestador del servicio habrá de cesar en la emisión de tal comunicación comercial al primer requerimiento de la autoridad audiovisual o de cualquier organismo de autorregulación al que pertenezca”.
A la hora de abordar las relaciones entre esas normas –algo que no haré ahora- debe tenerse en cuenta que, como es bien sabido, esas normas de la LSSI se aplican a la responsabilidad administrativa y que la cesión de un espacio publicitario en el marco de ciertas actividades de Internet implican típicamente alojamiento de datos.
Y, para concluir definitivamente, quiero hacer referencia a que cabe dudar de que sea afortunada, tal como se lleva a cabo, la derogación del punto 6 de la letra a) del anexo (definiciones) de la LSSI que se incluye en el apartado 18 de la disposición derogatoria LGCA. Dejando a un lado la referencia al video bajo demanda cuyas características justifican un tratamiento diferenciado, la derogación afecta al apartado en su conjunto, incluyendo la referencia que consideraba servicios de la sociedad de la información “la distribución de contenidos previa petición individual”. Pues bien, a pesar de la derogación de ese inciso lo cierto es que hay que entender que “la distribución de contenidos previa petición individual” a la que se refería el punto 6.a) del Anexo LSSI sigue constituyendo típicamente una modalidad de servicios de la sociedad de la información, aunque ya no aparezca en la enumeración -no exhaustiva- de servicios recogida en el Anexo LSSI. En realidad, el concepto de prestador de servicios de la sociedad de la información es un concepto de Derecho comunitario procedente de las Directivas 98/34/CE y 98/84/CE, que no han sido modificadas. Cuestión distinta -que no tiene nada que ver con la anterior- es que la evolución de Internet y, en particular, la expansión de los servicios de la llamada Web 2.0 determinen que la noción de prestador de servicios de la sociedad de la información a los efectos de delimitar el ámbito de aplicación (subjetivo) de ciertas normas de la LSSI no resulte ya adecuado; pero ese es un tema para ser abordado en otro lugar.
