Hace siete meses dediqué una entrada al Anti-Counterfeiting Trade Agreement, precisamente cuando se hizo público por primera vez de manera oficial un borrador del texto del Acuerdo, que se ha venido negociando desde 2007 entre un conjunto diverso de países -Australia, Canadá, Corea del Sur, EEUU, Japón, Marruecos, México, Nueva Zelanda, Singapur, Suiza, la Unión Europea y los Estados miembros de la UE-, con el propósito básico de reforzar el marco internacional de tutela de la propiedad intelectual, proporcionando medios más eficaces para combatir la proliferación de productos falsificados así como de servicios utilizados para la difusión de materiales que infringen derechos de propiedad intelectual. La falta de transparencia durante el proceso negociador y las filtraciones sobre algunas de las propuestas objeto de discusión contribuyeron a generar un intenso debate acerca de las eventuales implicaciones del Acuerdo y su impacto transformador de la protección internacional de la propiedad intelectual y de las legislaciones nacionales en la materia. El pasado día 15 se ha difundido por la Comisión la versión definitiva del Acuerdo.
De conformidad con el carácter final de este texto, se han eliminado en el mismo las diversas alternativas de redacción que figuraban en numerosos apartados de la versión anterior, incluyendo la supresión de ciertos contenidos sobre los que no se ha llegado a un acuerdo. Desde la perspectiva institucional destaca que este nuevo instrumento no ha sido elaborado en el marco tradicional de la OMPI ni en el de la OMC de cuyo entramado forma parte el Acuerdo ADPIC. De hecho, el Capítulo V del ACTA está dedicado al establecimiento de un sistema institucional propio, que incluye la creación de un Comité de Supervisión, en el que estarán representados todos los Estados miembros, y que se contempla que ejerza ciertas competencias relativas la supervisión de la aplicación del Acuerdo y su posterior desarrollo. Por otra parte, en las disposiciones finales de su Capítulo VI, se prevé que el Acuerdo entrará en vigor treinta días después de que haya sido depositado el sexto instrumento de ratificación. El carácter “aislado” del Acuerdo y su falta de vinculación con la OMC puede dificultar en un principio la ratificación (y la eventual adhesión) por Estados sin especial interés en elevar sus estándares de protección de la propiedad intelectual, ante la falta de contrapartida a sus sacrificios adicionales en esta materia. No obstante, otros elementos pueden facilitar la expansión de los estándares establecidos en el ACTA, como refleja la tendencia consolidada por parte de EEUU y la UE a dotar de especial importancia a los compromisos en materia de protección de la propiedad intelectual en los acuerdos de libre comercio.Las normas esenciales de cara a la eventual revisión del régimen de tutela de los derechos de propiedad intelectual en los diversos ordenamientos se encuentran incluidas en su Capítulo II. Con carácter previo, cabe reseñar que el Capítulo IV ACTA contempla la introducción de ciertas medidas de cooperación internacional de cara a una más eficaz tutela de la propiedad intelectual. El texto incluye, entre otras, previsiones acerca del intercambio de información entre las autoridades nacionales y la asistencia técnica a países en desarrollo. Por su parte, el Capítulo III engloba ciertas reglas sobre las prácticas relativas a la tutela de la propiedad intelectual, incluyendo la transparencia de esas prácticas. El Capítulo I relativo a las disposiciones preliminares y definiciones, reafirma la aplicación entre los Estados miembros de los acuerdos previos en la materia, con referencia expresa al Acuerdo ADPIC y establece el carácter de estándar mínimo de la tutela prevista en el Acuerdo, de modo que no excluye la adopción de regímenes más estrictos de protección de la propiedad intelectual en las legislaciones nacionales (o en los instrumentos de la UE), como es habitual en la normativa internacional sobre propiedad intelectual. Además, confirma el criterio de que el ACTA tiene básicamente por objeto el régimen de tutela de los derechos de propiedad intelectual establecidos en las legislaciones de los diversos Estados, de modo que debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de las legislaciones nacionales relativas a la existencia, adquisición, contenido y vigencia de tales derechos. En consecuencia, el nuevo Acuerdo pretende elevar los estándares internacionales de tutela y observancia de los derechos de propiedad intelectual y no los relativos a la existencia y contenido de esos derechos.
En línea con el borrador difundido en el mes de abril, cabe apreciar que la Sección 2 del Capítulo II relativo a la tutela de la propiedad intelectual en los procesos civiles refleja una influencia muy clara de las normas contenidas en las Secciones 1 y 2 de la Parte III del Acuerdo ADPIC o TRIPS así como de ciertos elementos de desarrollo de esas normas introducidos en el Derecho de la UE en el marco de la Directiva 2004/48/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. Por ello, sigue siendo cierto en relación con el nuevo texto el planteamiento de que en este ámbito, además de un reforzamiento y mayor concreción de lo dispuesto en el Acuerdo ADPIC o TRIPS, el ACTA implica básicamente obligaciones que se corresponden en buena medida con el contenido actual del Derecho de la UE en esa materia. También con respecto a la Sección 3 del Capítulo II ACTA, relativa a las medidas en frontera, cabe reiterar que en su contenido cabe apreciar la voluntad de desarrollar la Sección 4 de la Parte III del Acuerdo ADPIC o TRIPS y una significativa influencia del Reglamento (CE) 1383/2003, de 22 de julio de 2003, relativo a la intervención de las autoridades aduaneras en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar determinados derechos de propiedad intelectual y a las medidas que deben tomarse respecto de las mercancías que vulneren esos derechos.
La Sección 4 trata de la tutela penal, materia en la que pretende introducir avances con respecto a los compromisos derivados del artículo 61 Acuerdo ADPIC o TRIPS, incluyendo reglas sobre la tipificación de estos delitos; los posibles responsables; la determinación de las penas; la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras; la persecución de oficio de estos delitos; y el respeto a las garantías procesales de los implicados. Desde la perspectiva europea cabe reseñar que el contenido de esa Sección regula ciertos aspectos que no han sido todavía objeto de armonización en el seno de la UE. En todo caso, cabe reseñar que ACTA sólo contempla la exigencia de responsabilidad penal con respecto a “cases of willful trademark counterfeiting or copyright or related rights piracy on a commercial scale”.
Interesa detenerse en la Sección 5 del Capítulo II, dedicada a la tutela de los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital. Desde la perspectiva de la UE, cabe señalar que el ACTA no era el marco adecuado para regular aspectos complejos que no han sido todavía objeto de armonización en el seno de la UE. Por ello, debe ser bien valorado que no se hayan incluido normas que prevean la adopción de mecanismos específicos frente a infracciones a través de ciertos servicios como los fundados en una respuesta gradual o sistema de los tres avisos que puede concluir con la terminación del contrato de acceso a Internet de los usuarios afectados. En este sentido, la solución adoptada en el ACTA en lo relativo a la interacción entre derechos de propiedad intelectual y derecho fundamental a la protección de datos personales en el marco de los procesos por infracción en el entorno digital y la eventual obligación de ciertos prestadores de servicios de la sociedad de la información de proporcionar datos sobre usuarios de sus servicios, se funda en atribuir un amplio margen de apreciación a los Estados miembros, que se corresponde con los límites a la armonización de esta cuestión en la UE, en línea con el criterio adoptado por el Tribunal de Justicia en el asunto Promusicae. Así, el apartado 4 del Articulo 2.18 ACTA establece: “Each Party may provide, in accordance with its laws and regulations, its competent authorities with the authority to order an online service provider to disclose expeditiously to a right holder information sufficient to identify a subscriber whose account was allegedly used for infringement, where that right holder has filed a legally sufficient claim of infringement of trademark rights or copyrights or related rights and where such information is being sought for the purpose of protecting or enforcing the right holder’s trademark rights or copyright or related rights. These procedures shall be implemented in a manner that avoids the creation of barriers to legitimate activity, including electronic commerce, and, consistent with each Party’s law, preserves fundamental principles such as freedom of expression, fair process, and privacy”.
Si en un ámbito como ese la ausencia de compromiso adicionales en el marco del ACTA parece la mejor solución, con respecto a otros aspectos de la regulación de las actividades en el entrono digital, el texto final del ACTA puede ser considerado una oportunidad perdida para crear estándares internacionales en un ámbito básico para el desarrollo del comercio electrónico y las actividades en línea. Así sucede en particular con el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación. Se trata de un aspecto que ha recibido especial atención en el marco de las negociaciones del ACTA, como se refleja en la versión del propio Acuerdo difundida en el mes de abril, pero que ha sido marginada en el texto final. Ciertamente, el texto difundido en abril contenía varias alternativas de redacción en esta materia, algunas de las cuales incorporaban elementos presentes en las limitaciones de responsabilidad de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico, en particular su artículo 14 sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de almacenamiento de datos, así como otros presentes en la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) de EEUU que contienen una normativa especialmente desarrollada si bien referida específicamente a la protección del derecho de autor. Como señalé en mi entrada anterior sobre el ACTA, se trata de un ámbito en el que el desarrollo de estándares internacionales equilibrados es conveniente para contribuir a una mayor previsibilidad y facilitar la mejora de la situación en aquellos países que carecen de normas específicas sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación. Como decía también entonces las exenciones previstas en la Directiva 2000/31/CE y también ciertas disposiciones de la DMCA, que presentan importantes elementos de coincidencia, constituyen un punto de partida razonable para el desarrollo de estándares internacionales. La ausencia de normas sobre esta materia en el texto final del ACTA parece constituir una verdadera oportunidad perdida para el desarrollo de estándares comunes.
