Aplicación de la orden europea de retención de cuentas

                A partir del próximo miércoles, 18 de enero, será aplicable el Reglamento (UE) No 655/2014 por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil. Aunque con ocasión de su aprobación ya dediqué una entrada a algunos de los aspectos de Derecho internacional privado que plantea este instrumento, puede resultar de interés recordar los elementos básicos del nuevo instrumento, con motivo de su aplicación. El Reglamento crea un procedimiento propio de la UE que permite al acreedor obtener con rapidez una eficaz orden de retención de los activos que el deudor tenga en cualquier cuenta bancaria que se encuentre en un Estado miembro. El nuevo procedimiento se configura como un medio alternativo a disposición del acreedor, que puede optar por recurrir a los procedimientos existentes en las legislaciones nacionales para obtener medidas semejantes. El interés en utilizar el nuevo procedimiento por parte de los acreedores se vincula con las ventajas que aporta cuando la cuenta bancaria del deudor se encuentra en otro Estado miembro. En concreto, este instrumento facilita la adopción y eficacia de este tipo de medidas de retención, al prever mecanismos de información para localizar las cuentas bancarias del deudor en el extranjero, al tiempo que hace posible la ejecución transfronteriza de órdenes adoptadas sin que su solicitud se haya notificado al deudor y sin que éste haya sido oído. Cabe recordar que en el sistema del Reglamento 1215/2012 o Bruselas I bis, entre las resoluciones susceptibles de reconocimiento y ejecución “(n)o se incluyen las medidas provisionales y cautelares que el órgano jurisdiccional acuerde sin que el demandado sea citado a comparecer, a no ser que la resolución relativa a la medida haya sido notificada al demandado antes de su ejecución”. 

I. Ámbito de aplicación y cuentas susceptibles de retención

Con respecto a su ámbito territorial, destaca que el Reglamento 655/2014 se aplica únicamente a aquellos Estados miembros de la UE que estén vinculados por él; es decir, todos excepto el Reino Unido y Dinamarca, que no se consideran Estados miembros a los efectos de este Reglamento. El procedimiento para conseguir una orden europea de retención esta únicamente a disposición de acreedores domiciliados en un Estado miembro vinculado por el Reglamento, y únicamente pueden adoptarse órdenes que afecten a la preservación de cuentas bancarias mantenidas en un Estado miembro vinculado por el Reglamento.

                Por otra parte, el Reglamento sólo es aplicable a las deudas pecuniarias en materia civil y mercantil en asuntos transfronterizos, si bien se establece una definición muy amplia de los mismos. En general, se considera que existe un asunto transfronterizo a estos efectos siempre que el órgano jurisdiccional que conoce de la solicitud de orden se encuentre en un Estado miembro y la cuenta bancaria afectada por la orden esté ubicada en otro Estado miembro, así como cuando el acreedor esté domiciliado en un Estado miembro y el órgano jurisdiccional y la cuenta bancaria que haya de retenerse estén situados en otro Estado miembro (cdo. 10 y art. 3). No puede adoptarse una orden de retención frente a deudores incursos en procedimientos de insolvencia, es decir, una vez iniciado respecto del deudor un procedimiento de insolvencia tal como se define en el Reglamento (CE) nº 1346/2000 [Reglamento (UE) 2015/848]. También se hallan excluidos del nuevo Reglamento el arbitraje, los derechos de propiedad derivados del régimen matrimonial y las sucesiones (art. 2).

El término “cuenta” se define como cualquier cuenta que contenga fondos en un banco a nombre del deudor o a nombre de un tercero por cuenta del deudor. Por “fondos” se entiende dinero existente en cuenta en cualquier divisa, o derecho similar a la devolución de dinero, como las cuentas de depósito del mercado de dinero. El término “banco” se entiende como entidad de crédito cuya actividad consista en aceptar del público depósitos y otros fondos reembolsables y conceder créditos por su propia cuenta. El Reglamento no es aplicable a las cuentas bancarias que gocen de inmunidad frente al embargo. Tampoco es aplicable a las cuentas mantenidas en relación con el funcionamiento de sistemas de pagos y de liquidación de valores -conforme a la definición del artículo 2, letra a), de la Directiva 98/26/CE-, lo que se corresponde con la exclusión de los instrumentos financieros del nuevo Reglamento.

La retención de las cuentas del deudor no puede afectar a las cantidades que estén exentas de embargo con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución. Con respecto a las cuentas conjuntas y nominales, se prevé que los fondos en cuentas de las que, según los registros del banco, no sea titular exclusivo el deudor, o de las que sea titular un tercero en nombre del deudor o el deudor en nombre de un tercero, podrán retenerse sólo en la medida en que estén sujetos a retención con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución. 

II. Posibilidad de obtener la orden de retención

Se prevé la orden de retención básicamente para situaciones en las que existe el riesgo de que, sin una medida de este tipo, la ejecución ulterior del crédito contra el deudor se vea impedida o resulte considerablemente más difícil. La orden de retención puede solicitarse para asegurar créditos que ya sean exigibles, así como aquellos que no sean exigibles pero se deriven de una transacción o de un hecho que ya haya tenido lugar y sea posible determinar su cuantía, a condición de que esa pretensión de pago pueda formularse ante un órgano jurisdiccional. En consecuencia, el acreedor puede solicitar una orden de retención en dos tipos de situaciones.

Primero, la orden puede ser solicitada por el acreedor antes de incoar un procedimiento en un Estado miembro contra el deudor sobre el fondo del asunto, o en cualquier fase de ese procedimiento hasta el momento en que se dicte la resolución judicial o se apruebe o concluya una transacción judicial. Cuando el acreedor solicita la orden de retención antes de incoar un procedimiento sobre el fondo del asunto, está obligado a iniciarlo en un plazo breve, de modo que si no lo hace, la orden se revocará o dejará sin efecto. La competencia para dictar la orden de retención corresponde a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro que sean competentes para resolver sobre el fondo del asunto, para lo que en ocasiones habrá que estar a lo previsto en la normativa sobre competencia judicial de fuente interna, especialmente cuando por estar el domicilio del demandado en un tercer Estado opere la remisión contenida en el artículo 6 del Reglamento Bruselas I bis. No obstante, cuando el deudor sea un consumidor únicamente serán competentes para dictar una orden de retención destinada a asegurar un crédito relacionado con un contrato de consumo los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliado el deudor. La aplicación del régimen específico de protección de los consumidores no se restringe a los contratos que se benefician del régimen especial en materia de contratos de consumo de la Sección 4 del Capítulo II del Reglamento Bruselas I bis (arts. 17 a 19), pues el artículo 16.2 va referido en general a las situaciones en las que el deudor sea un consumidor que ha celebrado un contrato con un fin que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional.

Segundo, la orden puede solicitarse después de que el acreedor haya obtenido en un Estado miembro una resolución judicial, una transacción judicial o un documento público con fuerza ejecutiva que obligue al deudor a pagar una deuda a su favor. En este caso, serán competentes para dictar la orden los órganos del Estado miembro en el que se haya dictado la resolución judicial, concluida la transacción judicial o formalizado el documento.

III. Requisitos y procedimiento para la adopción

La solicitud de orden de retención se presentará por medio de un formulario estándar, detallando el Reglamento los datos que deben aportarse en la solicitud (art. 8). Debe tenerse en cuenta a este respecto el Reglamento de ejecución (UE) 2016/1823, de 10 de octubre de 2016, por el que se establecen los formularios mencionados en el Reglamento (UE) 655/2014, entre los que se incluyen los relativos a la solicitud de una orden europea de retención de cuentas (Anexo I), la orden de retención (Anexo II), la revocación de una orden europea de retención de cuentas (Anexo III), la declaración sobre retención de fondos (Anexo IV) o la solicitud de liberar las cantidades retenidas en exceso (Anexo V). De cara a la aplicación del Reglamento resulta también de especial interés el que la Comisión hará pública “a través de cualquier medio apropiado, en especial a través de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil”, la información que deben remitir los Estados sobre los aspectos de sus ordenamientos enumeradas en el artículo 50.1.

Presupuesto de la adopción de una orden es que el acreedor demuestre al tribunal competente que su pretensión necesita urgentemente protección judicial y que, sin la orden, la ejecución de la resolución judicial existente o futura puede verse impedida o resultar considerablemente más difícil. Además, si el acreedor solicita una orden de retención antes de obtener una resolución judicial, ha de acreditar que tiene probabilidades de que prospere su pretensión sobre el fondo del asunto contra el deudor.

En consecuencia, el órgano competente tiene un significativo margen de apreciación. Se trata de requisitos cuya interpretación uniforme puede resultar controvertida, en ausencia de jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Para asegurar la efectividad de la orden de retención, el procedimiento para su adopción se desarrolla sin que el deudor sea informado de la solicitud del acreedor, ni sea oído antes de que se dicte la orden, ni reciba notificación de la orden antes de su cumplimiento. Como contrapartida, se contempla la posibilidad de exigir al acreedor que preste una caución para garantizar que el deudor pueda ser indemnizado por cualquier daño o perjuicio que le cause la orden de retención. Por otra parte, se faculta al deudor para impugnar la orden o sus medidas de ejecución, inmediatamente después de la cumplimentación de la orden.

IV. Eficacia de la orden y cumplimentación por el banco

Una orden de retención dictada en un Estado miembro con arreglo al Reglamento será reconocida en los demás Estados miembros sin necesidad de procedimiento alguno y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de una declaración de exequátur. Por lo que respecta a la ejecución de la orden de retención, resulta aplicable a lo no previsto en el Reglamento la legislación procesal del Estado en el que debe ejecutarse la orden. Según el Reglamento, cuando la autoridad competente del Estado de ejecución reciba la orden de retención, debe tomar las medidas necesarias para asegurar su cumplimiento de acuerdo con su Derecho nacional.

El banco al que se dirija una orden de retención queda obligada a cumplimentará sin demora (art. 24). Entre las obligaciones del banco se incluye la de identificar la cuenta o las cuentas que el deudor mantenga en el banco indicado en la orden de retención, si esta no especifica el número o números de la cuenta o cuentas del deudor, sino que proporcione únicamente el nombre y otros datos del deudor, salvo cuando con esta información no sea posible para el banco identificar con certeza la cuenta del deudor. De concurrir esta circunstancia, el banco no cumplimentará la orden, salvo que en esta se indique que el número de cuenta se obtuvo en virtud de una petición de información conforme al Reglamento (vid. apartado VI, infra), pues en este caso el banco debe obtener dicho número de la autoridad  de información del Estado miembro de ejecución.

Dependiendo de lo dispuesto en la legislación nacional con respecto a las órdenes equivalentes, la ejecución de la orden de retención debe efectuarse, bien mediante el bloqueo del importe retenido en la propia cuenta del deudor, o bien mediante la transferencia de ese importe a una cuenta destinada a fines de retención. Efecto de la retención es impedir la utilización de los fondos no solo al propio deudor sino también a cualquier otra persona autorizada por el mismo para efectuar pagos a través de la cuenta afectada, por ejemplo mediante una orden permanente de pago, un débito directo o la utilización de una tarjeta de crédito.

Antes de que finalice el tercer día hábil tras la cumplimentación de la orden de retención, el banco debe expedir con arreglo a un formulario una declaración en la que se indicará si se han retenido fondos de la cuenta o las cuentas del deudor y en qué cuantía, y en caso afirmativo, la fecha de cumplimentación de la orden. Sólo en circunstancias excepcionales, se contempla la posibilidad de que el banco si no puede expedir la declaración en el plazo de tres días hábiles, lo haga lo antes posible y a más tardar al finalizar el octavo día hábil tras la cumplimentación de la orden (art. 25).  La cuantía total retenida podrá supeditarse al pago de las operaciones que ya estén pendientes en el momento en que el banco reciba la orden o la correspondiente instrucción. No obstante, solo podrán tenerse en cuenta esas operaciones pendientes si se pagan antes de que el banco expida la declaración de retención. Los fondos permanecerán retenidos de conformidad con la orden o con cualquier modificación ulterior de la misma conforme al Reglamento: hasta que se revoque la orden, se deje sin efecto su ejecución, o hasta que se ejecute la resolución judicial en relación con el crédito que se pretendía garantizar mediante la orden de retención.

Quedan exentas de retención las cantidades inembargables con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución (art. 31). Los fondos de la cuenta objeto de retención que excedan del importe indicado en la orden de retención no se verán afectados por la cumplimentación de la orden. Cuando la orden de retención afecte a varias cuentas pertenecientes al deudor mantenidas en el mismo banco y dichas cuentas contengan fondos que excedan de la cantidad indicada en la orden, el banco cumplimentará la orden por el siguiente orden de prelación: a) cuentas de ahorro de las que el deudor sea el único titular; b) cuentas corrientes de las que el deudor sea el único titular; c) cuentas de ahorro conjuntas; d) cuentas corrientes conjuntas. En relación con las cuentas conjuntas, debe tenerse en cuenta que únicamente podrán retenerse en virtud del Reglamento en la medida en que estén sujetos a retención con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución.

En lo relativo a la prelación entre las medidas de retención y otras medidas de ejecución establecidas en el Derecho nacional, el Reglamento prevé que la orden de retención debe seguir el mismo orden de prelación que una orden nacional equivalente en el Estado de ejecución (art. 32), imponiéndose a los Estados la obligación de informar a la Comisión si se reconoce alguna prelación a las órdenes nacionales equivalentes con arreglo a su Derecho nacional.

Con respecto a los costes en que incurra el banco, el Reglamento establece que tendrá derecho a reclamar al acreedor o al deudor el pago o el reembolso de los costes derivados de la cumplimentación de la orden de retención solo cuando tenga derecho, con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución, a tal pago o reembolso por órdenes nacionales equivalentes. Además establece que las comisiones exigidas para sufragar dichos costes se fijarán atendiendo a la complejidad de la cumplimentación de la orden de retención y no podrán ser superiores a las correspondientes a la cumplimentación de órdenes nacionales equivalentes (art. 43). El Reglamento impone a los Estados miembros la obligación de informar a la Comisión de si, con arreglo a su Derecho nacional, los bancos tienen derecho a cobrar comisiones por cumplimentar órdenes nacionales equivalentes o por facilitar información de cuentas, y en tal caso, a cuál de las partes corresponde el pago (art. 50).

VI. Información sobre cuentas bancarias

                Uno de los elementos que tradicionalmente ha dificultado la reclamación transfronteriza de deudas es la falta de información por parte de los acreedores acerca de la localización de los activos del deudor en cuentas bancarias situadas en el extranjero. Por ello, reviste especial importancia que el nuevo Reglamento establezca un mecanismo que permite al acreedor solicitar que, antes de que se dicte una orden de retención, el órgano jurisdiccional recabe la información necesaria para identificar la cuenta del deudor de la autoridad de información designada del Estado miembro en el que el acreedor crea que el deudor posee una cuenta (art. 14). En este caso, con la solicitud de orden de retención debe formularse una solicitud de obtención de información sobre cuentas, incluyendo la justificación de las razones por las que el acreedor cree que el deudor tiene una o más cuentas en un banco de un Estado miembro determinado, así como toda la información pertinente de que disponga acerca del deudor y de la cuenta o las cuentas bancarias que deban retenerse.

En principio, el acceso a la información de cuentas sólo es posible en los casos en que el acreedor haya ya obtenido una resolución judicial o un documento público con fuerza ejecutiva. No obstante, en el caso la resolución judicial, la transacción judicial o el documento público obtenido por el acreedor aún no tenga fuerza ejecutiva, se contempla la posibilidad de que el acreedor pueda presentar la petición de información cuando el importe que se deba retener sea sustancial teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y haya presentado pruebas suficientes para llevar al órgano jurisdiccional al convencimiento de que urge obtener esa información debido al riesgo de que peligre la ejecución ulterior del crédito, pudiendo ocasionar un deterioro considerable de la situación financiera del acreedor.

Cuando el órgano jurisdiccional considere que la solicitud del acreedor está bien fundada y que se reúnen todas las condiciones y requisitos necesarios, transmitirá la petición de información a la autoridad de información del Estado miembro de ejecución, previendo el Reglamento la exigencia de que los Estados miembros establezca en su Derecho nacional al menos uno de los métodos de obtención de información que el Reglamento contempla (art. 14).

En cuanto la autoridad de información del Estado miembro de ejecución haya obtenido la información de cuentas, la transmitirá al órgano jurisdiccional requirente. En el caso de que la autoridad de información reciba información de un banco, o se le conceda acceso a la información que figure en los registros de autoridades o administraciones públicas, el Reglamento prevé que la notificación al deudor de la revelación de sus datos personales se aplazará durante 30 días, para evitar que dicha notificación ponga en peligro el efecto de la orden de retención.

En lo relativo a las comisiones exigidas por un banco para sufragar los costes por el suministro de información sobre cuentas, el Reglamento precisa que no podrán ser superiores a los costes efectivamente soportados y, en su caso, no podrán superar las exigidas por el suministro de información sobre cuentas para órdenes nacionales equivalentes (art. 43.3).

VII. Impugnación

Con respecto a las vías de recurso por parte del deudor, el Reglamento prevé la posibilidad de impugnación de la orden ante el tribunal del Estado de origen, así como –por motivos más limitados- la de su ejecución ante la autoridad del Estado de ejecución.

La orden de retención podrá ser revocada o modificada por el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de origen, en el caso de concurrir los motivos previstos en el artículo 33 del Reglamento, entre los que se incluyen: falta de las condiciones establecidas en el Reglamento; pago total o parcial de la deuda; o desestimación, en virtud de una resolución judicial sobre el fondo del asunto de la pretensión de ejecución del pago de la deuda que se trataba de garantizar mediante la orden. Además, el deudor y el acreedor tienen la posibilidad de solicitar al órgano que haya dictado la orden que la modifique o la revoque por haber cambiado las circunstancias (art. 35). El derecho de un tercero a impugnar una orden de retención se regirá por el Derecho del Estado miembro de origen.

Por otra parte, se contempla también la posibilidad de que el deudor impugne la orden de retención ante la autoridad de ejecución competente del Estado miembro de ejecución. Esta impugnación puede prosperar por una serie de motivos tasados y más reducidos, incluido el que la ejecución de la orden resulte manifiestamente incompatible con el orden público del Estado de ejecución (art. 34). El derecho de un tercero a impugnar la ejecución de una orden de retención se regirá por el Derecho del Estado miembro de ejecución (art. 39). Los motivos de oposición son en principio sustancialmente distintos a los que prevé el artículo 45 del Reglamento Bruselas I bis como posibles motivos para la denegación del reconocimiento y ejecución. Existe, no obstante, la coincidencia fundamental de que el artículo 34.2 del nuevo Reglamento incluye la posibilidad de que el órgano jurisdiccional del Estado de ejecución deje sin efecto en dicho Estado miembro la ejecución de la orden de retención en caso de ser manifiestamente contraria a su orden público. Además, también se contempla como motivo de denegación de la ejecución el que en el Estado de ejecución se hubiera desestimado –típicamente en virtud de lo dispuesto en el Reglamento Bruselas I bis (cuando no resulte aplicable otro régimen)- la ejecución de la resolución judicial cuya ejecución trataba el acreedor de garantizar por medio de la orden. De esta manera, en el nuevo Reglamento la supresión del exequátur también va unida a controles significativos para salvaguardar la posición del deudor.