El pasado
jueves se publicó en el ámbito autonómico el Decreto Ley 27/2021, de 14 de
diciembre, de incorporación de las directivas (UE) 2019/770 y 2019/771, relativas
a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y a los
contratos de compraventa de bienes, en el libro sexto del Código civil de
Cataluña. Este instrumento parte en su exposición de motivos del criterio de
que: “La competencia del legislador catalán para efectuar la transposición de
las directivas al ordenamiento jurídico catalán no es discutida porque la
materia de que tratan es de competencia exclusiva”, sin entender necesario
realizar ninguna consideración adicional al respecto, más allá de la simple
referencia al artículo 129 del Estatuto de Autonomía, al 149.1.8ª de la
Constitución y a la STC 132/2019. Básicamente el contenido del Decreto Ley
consiste, por una parte, en introducir ciertas modificaciones en la Secc. primera
del Cap. I del Título II del mencionado Libro Sexto, tendentes a incorporar en
su regulación de la compraventa normas de la Directiva 2019/771. Por otra parte, se añade una nueva
Secc. cuarta, en la que a los tres tipos de contratos regulados hasta ahora en
las secciones anteriores (compraventa, permuta y cesión de finca o de aprovechamiento
urbanístico a cambio de construcción futura) se suma la regulación de un nuevo
tipo contractual: “Suministro de contenidos y servicios digitales”, procediendo
a incorporar las normas de la Directiva 2019/770. Conforme a su disposición
final, el decreto ley autonómico reseñado entrará en vigor el 1 de enero de
2022 y sus normas se aplican al suministro de contenidos y servicios digitales
que se produzcan (sic) a partir de esa fecha (disp. transit. segunda). Me
centraré en algunas de las cuestiones que suscita la regulación de este nuevo
tipo contractual. Al hilo de la transposición de la Directiva 2019/770, el
legislador autonómico opta por ciertos planteamientos condicionantes del ámbito
de aplicación de la nueva normativa que contrastan con los seguidos por el
legislador estatal en el Real Decreto-ley 7/2021. Una primera y somera aproximación
al nuevo Decreto ley autonómico suscita reflexiones en diversos ámbitos, como
los siguientes: las posibles dudas sobre su constitucionalidad; los peculiares
planteamientos adoptados acerca del ámbito de aplicación de la normativa sobre suministro
de contenidos y servicios digitales; así como en torno a los riesgos especialmente
para los suministradores de contenidos y servicios digitales inherentes a la
aparición de una pluralidad de legislaciones –estatal y autonómica(s)- en este
ámbito y cómo actuar ante los eventuales conflictos de leyes interregionales
–incluso en el ámbito internacional-, especialmente para tratar de prevenirlos.
Con respecto a
ese primer grupo de reflexiones en torno al Decreto Ley 27/2021, me limitaré
aquí a decir que incluso tras la STC 132/2019 –con todas sus contradicciones, vid., con ulteriores referencias, S.
Álvarez González, “La STC 132/2019 sobre el Libro VI del Código Civil de
Cataluña. ¿Incidente o punto de inflexión?”, REDI, vol. 72, 2020(2), pp. 313-320 - cabe dudar fundadamente de su
plena conformidad con lo dispuesto en los artículos 149.1 (especialmente
materias 6ª y 8ª) y 139.2 de la Constitución. Por cierto, según su cdo. 12 la
Directiva 2019/770 no determina “la naturaleza jurídica de los contratos de
suministro de contenidos o servicios digitales, y la cuestión de si tales
contratos constituyen, por ejemplo, un contrato de compraventa, de servicios,
de alquiler o un contrato atípico, debe dejarse a la determinación del Derecho
nacional.” No deja de ser paradójico que una Directiva de armonización plena
que se adopta expresamente para hacer frente a que uno de los principales
factores de la falta de confianza de los consumidores en las compras
transfronterizas, especialmente en línea, es la incertidumbre sobre sus derechos
contractuales y la falta de un marco contractual en la materia, así como para
facilitar que las empresas suministren sus contenidos o servicios digitales en toda
la Unión, evitando la fragmentación jurídica (cdos. 5 y 7), suponga dentro de
España la aparición de fragmentación jurídica donde hasta ahora no existía,
introduciendo elementos adicionales de incertidumbre con respecto a la
actividad comercial en línea, típicamente de carácter transfronterizo.
Con respecto al
segundo grupo de cuestiones, ciertamente, sin entrar en el detalle de su
articulado, el Decreto Ley se presta a ciertas reflexiones acerca de los
peculiares planteamientos tanto en lo relativo a la extensión de su régimen más
allá de los contratos de consumo, como en lo que concierne a los contratos a
cambio de datos (personales).
El
considerando 16 de la Directiva 2019/770 dispone: “Los Estados miembros también deben seguir teniendo la libertad de
ampliar la aplicación de las normas de la presente Directiva a los contratos
que han sido excluidos de su ámbito de aplicación, o de regular de otro modo
tales contratos. Por ejemplo, los Estados miembros deben seguir teniendo la
libertad de extender la protección que la presente Directiva proporciona a los
consumidores, también a las personas físicas o jurídicas que no sean
consumidores en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no
gubernamentales, empresas emergentes y pymes.”
Acerca del
ámbito de aplicación de la nueva Secc. cuarta del Cap. I del Título II del
mencionado Libro Sexto, el artículo 621-67 introducido por el Decreto Ley
27/2021 establece:
Artículo 621-67. Ámbito de aplicación
1. Las normas de esta sección se aplican a los contratos onerosos en cuya
virtud una parte se obliga a suministrar contenidos o servicios digitales y la
otra a pagar un precio en dinero o a facilitar sus datos para finalidades
diferentes de las necesarias para posibilitar el cumplimiento de las obligaciones
del suministrador o para que este cumpla los requisitos legales exigibles.
2. En aquello no regulado por esta sección, se aplican las normas de la
sección primera de este capítulo, en la medida en que sean compatibles con la
naturaleza del contrato.
3. En los contratos de consumo, las normas de la presente sección son
imperativas. En consecuencia, es ineficaz cualquier pacto, cláusula o
estipulación que las modifique en perjuicio del adquirente.
De lo dispuesto
en el apartado 3 del artículo 621-67 se desprende que el Decreto Ley opta por
la extensión de la aplicación de las disposiciones de la Directiva –aunque con
carácter en este caso meramente dispositivo- no solo a entidades que podrían
considerarse merecedoras de una especial tutela (“como organizaciones no gubernamentales, empresas emergentes y pymes”
en los términos del cdo. 16 de la Directiva) sino a cualquier contrato de este
tipo. No obstante, conviene recordar que la normativa traspuesta pretende
asegurar un alto nivel de protección de los consumidores por lo que su
aplicación sin más a situaciones en las que una parte no se considera
necesitada de especial protección puede no proporcionar un régimen apropiado,
en perjuicio del suministrador de contenidos o servicios digitales. En todo
caso, cabe considerar que los contratos de suministro de contenidos o servicios
digitales a empresas son típicamente mercantiles y su regulación debe ser
competencia exclusiva del Estado. No obstante, no hay que descartar que llegado
el caso se plantee la eventual aplicación de esas normas autonómicas a falta de
disposiciones mercantiles estatales específicas reguladoras de los contratos
B2B, si se entiende que la remisión por la legislación mercantil al Derecho
común como supletorio incluye la aplicación de leyes autonómicas (aunque no en
relación con esta materia, vid., v.gr.,
J.M. Fontanellas Morell, “La apertura de un segundo frente en la problemática
interregional de la prescripción: las acciones de origen contractual”, AEDIPr, 2017. pp. 1209-1216, pp. 1212-1213).
Habida cuenta del enfoque adoptado en el Decreto Ley 27/2021, en particular la
aludida generalización del régimen específico de protección diseñado para los
consumidores, cabe entender que a los suministradores de contenidos y servicios
digitales les interesará tratar de evitar ese riesgo de aplicación en los
contratos entre empresas (B2B) de un régimen diseñado para proteger a la otra
parte como parte débil como es característico de los contratos de consumo, lo
que podrán conseguir normalmente mediante la inclusión de un acuerdo de
elección de la legislación estatal, de acuerdo con las posibilidades que se
indicarán más adelante.
Por
otra parte, cabe dejar constancia del planteamiento del Decreto ley reflejado
en estos términos en su exposición de motivos: “… la contraprestación al uso de los contenidos o servicios digitales
puede consistir a (sic) facilitar
datos personales en los términos en que impone el Reglamento (UE) 2016/679. No
se prevé expresamente, pero tampoco se descarta, que los datos sean de otro
tipo y, entonces, existirá contrato oneroso siempre que se cumplan todos los
requisitos de acuerdo con las normas generales relativas a los elementos y la
formación del contrato aplicables a Cataluña”. En el texto normativo esta
opción encuentra reflejo en el primer apartado del artículo 621-67, antes
reproducido. Se trata de un elemento distorsionador respecto de la Directiva
traspuesta.
En realidad la
formulación de ese apartado del artículo 621-67, tomada del párrafo segundo del
artículo 3.1 de la Directiva 2019/770, carece en gran medida de sentido si se
sustituye, como hace la norma de transposición, la palabra “datos personales”
por “datos” sin más, pues las salvedades que la norma contempla cobran sentido
a la luz del contenido de la legislación sobre datos personales. Por lo demás, la
Directiva 2019/770 establece aspectos muy relevantes del régimen de los
contenidos que sin ser datos personales hayan sido facilitados o creados por el
consumidor al utilizar contenidos o servicios digitales que le han sido
suministrados. Ahora bien, la Directiva parte de que en las situaciones típicas,
y para las que está diseñada esa normativa, la facilitación o creación de esos
datos por el consumidor no tiene lugar propiamente como (única) contraprestación
por la utilización del servicio en el marco del cual se facilitan o crean, sino
que los contenidos y servicios se suministran a cambio de un precio o de datos
personales. Este planteamiento condiciona el contenido normativo de la
Directiva, sin que en el Decreto Ley esa ampliación de los contratos regulados
vaya unida a la previsión de normas adicionales para aquellos casos en los que
los contenidos o servicios no se suministran a cambio de un precio ni de datos
personales (la existencia en realidad en tales casos de un contrato oneroso –por
ejemplo, de prestación de servicios digitales a cambio de una licencia de uso
de contenidos creados por el usuario- no viene en realidad determinada por la
mención del apartado 1 del artículo 621-67 y la verdadera aportación hubiera
sido establecer las reglas adicionales apropiadas que complementen a las
previstas en la Directiva).
Consecuencia
de la regulación autonómica de los contratos de suministro de contenidos y
servicios digitales es la coexistencia en España de varias legislaciones en
esta materia, lo que va unido a la necesidad de concretar cuál de ellas es
aplicable en cada caso. Procede preguntarse, por lo tanto, cómo se resolverán
los conflictos de leyes que surjan de la coexistencia de varias legislaciones
españolas en esta materia (ampliamente, desde una perspectiva general, vid. A. Font i Segura, “Pluralidad
normativa en materia de obligaciones contractuales: el sistema de Derecho
interregional a prueba”, P. Jiménez Blanco y A. Espiniella Menéndez, Nuevos escenarios del Derecho internacional
privado de la contratación, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, pp. 235-292);
así como qué opciones tienen a este respecto los suministradores de contenidos
y servicios digitales al configurar sus contratos.
Pese
a la existencia del Reglamento Roma I (RRI), cabe afirmar que a los conflictos
de leyes meramente internos en el ámbito contractual resulta de aplicación el
artículo 10.5 Cc (art. 22 Reglamento Roma I y art. 16.1 C.c.). La referencia al
Reglamento Roma I en el artículo 67.1 LGDCU no altera esta conclusión, al
tiempo que los otros apartados de esa norma tampoco parecen concebidos para dar
respuesta a eventuales conflictos de leyes de varias legislaciones españolas.
Conforme al
artículo 10.5 Cc: “Se aplicará a las
obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido
expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate;
en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la
residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de
celebración del contrato.”
En la medida
en que el Título Preliminar del Código Civil no establece un régimen específico
de protección de los consumidores, la legislación española aplicable podría ser
elegida libremente por las partes, incluso si se trata de un contrato de
consumo. La ley elegida prevalece incluso sobre la de la nacionalidad (vecindad
civil) común y la de la residencia habitual de las partes. Se exige, eso sí,
que la elección sea expresa –lo que típicamente se cumple cuando figura en el
clausulado contractual- y que tenga alguna conexión con el contrato. Además, no
operan los límites y restricciones a la eficacia de los acuerdos de elección en
los contratos de consumo establecidos en el artículo 6.2 Reglamento Roma I,
mientras que el artículo 90.3 TRLGDCU tampoco resultaría relevante a estos
efectos, al limitarse a considerar abusiva “La
sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el
consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario
desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar
naturaleza”.
En
defecto de elección expresa, el sistema de conexiones en cascada es poco
adecuado y conduce a la aplicación de la ley de la nacionalidad (vecindad civil)
común, en su defecto, a la ley de la residencia habitual común y, a falta
también de esta al lugar de celebración del contrato. Como reglas especiales, los
contratos relativos a bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar donde se
encuentren, y las compraventas de muebles corporales realizadas en
establecimientos mercantiles, por la del lugar en que esté situado el
establecimiento. Para concretar el lugar de celebración del contrato, deberá
estarse a lo dispuesto, en particular, en el artículo 29 LSSI, que favorece la
aplicación de la ley de la residencia habitual del consumidor a los contratos
celebrados por medios electrónicos.
Por el
contrario, cuando se trate de un contrato internacional –es decir, a estos
efectos, situaciones que impliquen un conflicto de leyes que no sean de distintas
unidades territoriales españolas-, debe estarse para determinar la ley
aplicable a lo dispuesto en el Reglamento Roma I. Debe tenerse en cuenta que conforme
a su artículo 22.1 opera un sistema de remisión directa que excluye en estos
casos la aplicación del artículo 10.5 Cc: “Cuando
un Estado se componga de varias unidades territoriales cada una de las cuales
tenga sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales,
cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación
de la ley aplicable en virtud del presente Reglamento.”
Por lo tanto,
la primera posibilidad y la vía que cabe sugerir para la superación de la
fragmentación normativa es la elección de la ley aplicable, que no se exige que
sea expresa ni que sea la de un ordenamiento que tenga vinculación con el
contrato. Para hacer frente al fenómeno interregional será conveniente
especificar, por ejemplo, la elección de la ley estatal española como aplicable
al contrato. En caso de que no se especifique, la misma solución podría alcanzarse
en función de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, como
factores determinantes para apreciar la existencia de una voluntad tácita.
Tratándose de contratos de consumo internacionales, la elección de la ley aplicable solo es posible con el límite previsto en el artículo 6.2 RRI, en el sentido de que no puede acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas del país (unidad territorial con sus propias normas sobre obligaciones contractuales) de la residencia habitual del consumidor. Como consecuencia del impacto del RRI, en la práctica negocial europea de muchos prestadores de servicios digitales resulta habitual la previsión de que en los contratos de consumo la ley aplicable es la de la residencia habitual del consumidor.
En defecto de elección, en los contratos internacionales B2C la ley aplicable es de
la residencia habitual del consumidor; en los demás contratos (téngase en
cuenta lo dicho antes acerca de la eventual relevancia del fenómeno interregional
en contratos B2B pese a la competencia exclusiva estatal en materia mercantil
en caso de considerar que la remisión por la legislación mercantil al Derecho
común como supletorio incluye la aplicación de leyes autonómicas), la que
resulte de lo dispuesto en el artículo 4 RRI.
