La
rápida transformación tecnológica y de los modelos de negocio en el entorno
digital dota de singular relevancia y justificación a una interpretación funcional
de la legislación, que en principio debe ser tecnológicamente neutral. Este
planteamiento tiene reflejo en la sentencia
del Tribunal de Justicia de 25 de noviembre, StWL
Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz, C-102/20, EU:C:2021:954 (de momento
disponible solo en alemán y francés). Básicamente la sentencia resulta de
interés en relación con dos cuestiones. La primera, en la que se manifiesta esa
interpretación funcional y en la que el Tribunal sigue muy de cerca las conclusiones del Abogado General De la
Tour, es la precisión de que la exigencia de consentimiento previo del
destinatario para la utilización de sistemas de correo electrónico con fines de
venta directa, establecida en el artículo 13.1 de la Directiva 2002/58, resulta
de aplicación también a ciertas situaciones en las que no tiene lugar el envío por
el anunciante de ningún correo electrónico al destinatario, si bien el
anunciante emplea una mecanismo de difusión de la publicidad que puede ser
considerado análogo. Desde la perspectiva del Derecho español se trata de una
solución acorde con la formulación utilizada en la transposición de esa norma,
habida cuenta de que el artículo 21.1 LSSI establece la prohibición del “envío
de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro
medio de comunicación electrónica equivalente” que no hayan sido previamente solicitadas
o expresamente autorizadas por sus destinatarios. En segundo lugar, la
sentencia, distanciándose aquí parcialmente de la propuesta del Abogado
General, incluye precisiones acerca de qué debe entenderse por “proposiciones
no solicitadas y persistentes” a los efectos de la consideración en todo caso
como prácticas desleales por agresivas de la realización de tales proposiciones
por correo electrónico u otros medios a distancia conforme al punto 26 del Anexo
de la Directiva 2005/29, lo que resulta clave en nuestro ordenamiento de la
interpretación de su transposición en el
artículo 29.2 LCD, referido a “propuestas no deseadas y reiteradas”.
En
síntesis, la práctica publicitaria controvertida consistía en la inclusión de
mensajes publicitarios en las bandejas de entrada de los usuarios de un
servicio de correo electrónico. Se insertaban en la lista de mensajes
recibidos, si bien a diferencia de éstos, “la publicidad, acompañada de la
mención «anuncio», aparecía sobre un fondo gris, carecía de fecha y remitente,
no podía ser archivada ni reenviada ni tampoco era posible enviar respuesta
utilizando las opciones previstas por el proveedor del servicio de correo
electrónico para el tratamiento de los correos. Además, no se computaba en el
número de correos electrónicos no leídos ni ocupaba espacio de almacenamiento
en la bandeja de entrada…Si este usuario hace clic en la publicidad insertada,
la acción se transmite al servidor de anuncios, que lo registra y redirige el
navegador a la página del anunciante” (apdos 18 y 19 de la Conclusiones y apdo.
41 de la sentencia).
El
Tribunal de Justicia establece que aunque esa técnica publicitaria no implica
el envío de un correo electrónico al destinatario supone la utilización de
sistemas de correo electrónico con fines de venta directa, en los términos del
artículo 13 de la Directiva 2002/58 y es susceptible de ser claramente
diferenciada de la publicidad incluida en ventanas publicitarias que se
muestran al margen de la bandeja de entrada o de manera separada a la misma y
que quedan al margen de la exigencia de consentimiento previo específico del
mencionado artículo 13 (apdos. 40 y 42 de la sentencia). Conforme al criterio
del Tribunal, la técnica publicitaria controvertida y la ubicación de la
publicidad en la bandeja de entrada los hace básicamente asimilables a mensajes
de correo no solicitados o spam en sentido propio, pretendiendo el anunciante
que produzcan un efecto similar sobre el destinatario, por lo que una
utilización del sistema de correo electrónico de este tipo –aunque los destinatarios
sean seleccionados de forma aleatoria- debe quedar comprendida dentro del
mencionado artículo 13, para salvaguardar los objetivos que pretende tutelar (con
base en el cdo. 40 de la Directiva: preservar la intimidad del usuario del
servicio de correo electrónico y evitarle molestias [incluyendo, conforme al
criterio del Tribunal, meras incomodidades, apdos. 60 y 61 de la sentencia]) y
asegurar su efecto útil (apdos. 43 a 45 de la sentencia).
Como
es conocido, la inclusión en el artículo 13 de la Directiva (21.1 LSSI) no
implica que la práctica esté prohibida con carácter general sino solo cuando no
se haya obtenido el consentimiento previo del destinatario, quien puede estar
dispuesto a consentir esta práctica, por ejemplo, para beneficiarse del uso
gratuito del servicios de correo electrónico. Se trata de un consentimiento
diferenciado -adicional- del que resultaría necesario para el tratamiento, en su
caso, de la dirección de correo electrónico como dato personal. En todo caso,
el Tribunal de Justicia constata (apdo. 55 y 57 de la sentencia) que conforme
al artículo 2.f) Directiva 2002/58 el consentimiento requerido por su artículo
13 (art. 21.1 LSSI) debe reunir las características exigidas por el artículo
4.11 del RGPD: “manifestación de voluntad libre, específica, informada e
inequívoca” del destinatario. En el caso concreto, la exigencia de
consentimiento informado solo puede
cumplirse si el usuario que ha optado por el correo gratuito ha sido
debidamente informado de forma clara y precisa del uso de esa práctica
publicitaria y de la inclusión de los mensajes publicitarios en la bandeja de
entrada antes de prestar su consentimiento (apdo. 59 de la sentencia).
Por
último, con respecto al punto 26 del Anexo de la Directiva 2005/29 –art. 29.2
LCD- el Tribunal de Justicia opta por un criterio restrictivo, considerando que
el envío de tres comunicaciones (no solicitadas) entre el 12 de diciembre y el
15 de enero, constituye, habida cuenta de su frecuencia en un tiempo limitado,
un supuesto de realización de proposiciones “persistentes” (“reiteradas” en los
términos del artículo 29.2 LCD) a los efectos de su caracterización como
práctica desleal por agresiva (apdo. 73 de la sentencia).
