La
principal aportación de la sentencia pronunciada el pasado jueves por el
Tribunal de Justicia en el asunto Lännen , C-104/22, EU:C:2023:343, se
encuentra en sus precisiones acerca de cómo interpretar el llamado criterio de
las actividades dirigidas con respecto a determinadas conductas en línea que
pueden dar lugar a la infracción de marcas, como son la contratación de
publicidad en buscadores mediante palabras clave coincidentes con marcas de
terceros (keyword advertising
característico del sistema adwords) y
el empleo como metaetiqueta del signo coincidente con la marca de un tercero para
favorecer la visibilidad de ciertos contenidos de un sitio de Internet. La
sentencia Lännen va referida a la
interpretación del artículo 125.5 Reglamento (UE) 2017/1001 sobre la marca de
la Unión Europea (RMUE). Ese artículo establece la competencia de los
tribunales del “Estado miembro en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho
o intento de violación” para conocer de la eventual infracción de una marca de
la Unión en relación con los hechos cometidos en su territorio (pues debe ponerse
en conexión con el art. 126.2 RMUE). En la medida en que el criterio de las
actividades dirigidas no solo es relevante en la aplicación de esa norma de competencia,
sino que también es empleado por otras normas del Derecho de la Unión respecto
de actividades en línea –incluidas otras normas de Derecho internacional privado
como el art. 17.1.c) del Reglamento 1215/2012 o RBIbis o el artículo 6 del Reglamento
Roma I-, su interpretación resulta relevante también más allá del artículo
125.5 RMUE. Asimismo, es un criterio de gran importancia en la práctica desde
el punto de vista material para apreciar el uso de la marca en el territorio de
protección como presupuesto de su infracción (como puso ya de relieve la STJUE
de 12 de julio de 2011, L’Oréal y otros, C‑324/09, EU:C:2011:474). Más allá
de esa cuestión, la sentencia se presta también muy especialmente a la
reflexión acerca de la (des)coordinación entre la interpretación del artículo
125(5) RMUE y la del artículo 7.2 RBIbis. Esa falta de coordinación puede ser
ilustrativa para apreciar la conveniencia de una cierta evolución en la
interpretación del fuero de competencia del artículo 7.2 RBIbis respecto de la
responsabilidad derivada de actividades ilícitas en línea, incluyendo la
eventual infracción de una marca nacional. Ciertamente
la infracción de una marca nacional (con respecto a la que sería de aplicación
el art. 7.2 RBIbis) en ocasiones se suscita en combinación con la infracción de
una marca de la Unión (basta recordar el litigio principal en el célebre asunto
en esta materia C-172/18, AMS Neve y
otros). Se trata de situaciones
en las que la conveniencia de una interpretación coordinada entre el artículo
125.5 RMUE y el artículo 7.2 RBIbis resulta evidente, pero que la
interpretación tradicional de este último por parte del TJUE no facilita. Por
ello, dividiré el resto de esta entrada en tres apartados relativos al significado
del artículo 125.5 RMUE (I, infra); la interpretación del criterio de las actividades
dirigidas (II); y la cuestionable descoordinación existente
entre la interpretación de los artículos 125.5 RMUE y 7.2 RBIbis como
elemento que refuerza la conveniencia de una evolución en la interpretación del
artículo 7.2 RBIbis(III).
I. Significado del artículo
125.5 RMUE
Cabe recordar
que el RMUE incorpora normas de competencia judicial internacional específicas
que prevalecen sobre las del RBIbis, que queda en esta materia parcialmente
desplazado conforme a lo dispuesto en su artículo 67. La necesidad de adoptar
reglas especiales de competencia internacional en el RMUE (que sustancialmente
coinciden con las del Reglamento (CE) 6/2002 sobre los dibujos y modelos
comunitarios o RDC) se corresponde con las peculiares exigencias derivadas del
carácter unitario de los derechos referidos al conjunto del territorio de la
UE, así como con la necesidad de regular mediante normas comunes la competencia
internacional en materia de infracción de tales derechos incluso en las
situaciones en las que el domicilio del demandado no se encuentra en un Estado
miembro, a diferencia de lo que resulta en el RBIbis del limitado alcance
espacial del grueso de sus fueros de competencia -como el general del domicilio
del demandado (art. 4) y el especial del lugar del hecho dañoso art. 7.2)- en
virtud de lo dispuesto en su artículo 6.
El RMUE distingue
entre, de una parte, los criterios de competencia sucesivos establecidos en los
apartados 1 a 4 del artículo 125 RMUE, que atribuyen competencia con alcance
general para conocer de la eventual infracción en el conjunto de la Unión, y,
de otra, el previsto en el apartado 5, que atribuye competencia a los
tribunales del Estado miembro en el que se hubiera producido el hecho o el
intento de violación. Con respecto a los criterios previstos en los apartados 1
a 4 del artículo 125 RMUE, que atribuyen competencia con alcance general o respecto
de la infracción en toda la Unión, el Tribunal de Justicia en su sentencia Hummel
confirmó su carácter de conexiones en cascada o sucesivas (véase aquí).
Únicamente en defecto de domicilio del demandado o, en su ausencia, de un
establecimiento del demandado en un Estado miembro (arts. 125.1 RMUE), opera el
fuero del domicilio –o en su defecto establecimiento– del demandante en un
Estado miembro (arts. 125.2), y únicamente en ausencia de éste se atribuye
competencia a los del Estado miembro en que radique la sede de la Oficina
(arts. 125.3), es decir España, donde se encuentra la sede de la EUIPO.
En virtud de
lo dispuesto en el artículo 126 RMUE, cuando la competencia se fundamenta en lo
dispuesto en los apartados 1, 2, 3 o 4 del artículo 125, el tribunal en
cuestión “será competente en materia de violaciones cometidas o que puedan
cometerse en el territorio de cualquier Estado miembro”. Por el contrario,
cuando la competencia del tribunal de marcas de la Unión en cuestión se
fundamente en el apartado 5 del artículo 125 RMUE, “será competente tan solo
sobre las violaciones cometidas o que puedan cometerse en el territorio del
Estado miembro en el que se encuentre dicho Tribunal” (art. 126.2). En
definitiva, esta regla sobre limitación del alcance territorial de la
competencia, restringida a las violaciones cometidas en el foro, opera solo
cuando la competencia se funda en que se trata de los tribunales del Estado
miembro en el que se hubiere cometido o pudiere cometerse la infracción en
virtud del artículo 125.5 RMUE.
Con respecto a
la interpretación del artículo 125.5 RMUE resultó de especial relevancia la sentencia de 5 de septiembre de 2019 AMS Neve y otros,
EU:C:2019:674, referida a una demanda interpuesta en el Reino Unido (siendo
todavía Estado miembro de la Unión) frente a un demandado domiciliado en
España, relativa a la violación de una marca de la Unión y de dos marcas del
Reino Unido, al haber puesto la demandada a la venta para consumidores en el
Reino Unido, a través de un sitio web, imitaciones de productos de la
demandante que llevan un signo idéntico o similar a las citadas marcas y haber
publicitado dichos productos.
A partir de
una evolución significativa de su jurisprudencia previa, el Tribunal de
Justicia rechazó en la sentencia AMS Neve y otros el criterio de que el
fuero del artículo 125.5 RMUE (“…Estado miembro en el que se hubiere cometido o
pudiere cometerse la infracción…”) debiera limitarse al Estado miembro en el
que se ha producido el hecho que originó la violación alegada, considerando
que permite demandar en el Estado
miembro en el que la violación produce efectos, en particular, cuando se trata
de litigios respecto de la infracción de derechos unitarios en su territorio
como consecuencia de actividades de comercialización en línea específicamente
dirigidas (entre otros) a su territorio (apdos. 56-57). Para que un órgano
judicial se declare competente en virtud del artículo 125.5 RMUE “tiene que
asegurarse, cuando debe controlar su competencia judicial para resolver sobre
la existencia de una violación en el territorio del Estado miembro al que
pertenece, de que los actos imputados al demandado se hayan cometido en dicho
territorio” (apdo. 46). Además, estableció que en el
caso de las ofertas de productos por Internet resulta relevante a esos efectos
el territorio a cuyos consumidores está destinada la oferta (apdo. 47 a 49
de la sentencia AMS Neve y otros). La nueva
sentencia confirma la jurisprudencia previa sobre estos aspectos, reproduciendo
en gran medida el contenido de la mencionada sentencia AMS Neve y otros
(STJUE de 27 de abril de 2023, Lännen , C-104/22, EU:C:2023:343, apdos. 25
a 32).
II. Interpretación del
criterio de las actividades dirigidas
De
lo anterior deriva la importancia del llamado criterio de las actividades
dirigidas con respecto a la determinación de la competencia con base en el
artículo 125.5 RMUE en relación con la eventual infracción de marcas de la
Unión mediante actividades en línea, en la medida en que resulta determinante
concretar si la presentación de contenidos a través de Internet está destinada -aunque
solo sea potencialmente- a consumidores o comerciantes localizados en el Estado
miembro en cuestión a los efectos de que sus tribunales sean competentes para
conocer acerca de la eventual infracción de marcas en su territorio. El
Tribunal de Justicia aborda en su sentencia en el asunto Lännen cómo
debe interpretarse el criterio de las actividades dirigidas en situaciones en
las que la publicidad o las ofertas de ventas del supuesto infractor en línea
resultan accesibles en el territorio de un Estado miembro -en este caso
Finlandia- pero no mencionan de manera expresa e inequívoca dicho Estado miembro
entre los territorios a los que pueden suministrarse los productos de que se
trata (apdo. 24 de la sentencia).
En concreto,
en el asunto Lännen resulta controvertido en
el litigio principal la competencia de los tribunales finlandeses para conocer
de una demanda por violación de marca de la Unión en Finlandia interpuesta por
una sociedad finlandesa contra dos sociedades alemanas pertenecientes a un
mismo grupo de empresas. La demanda va referida únicamente a la supuesta
violación de la marca en el territorio de Finlandia como consecuencia de
ciertas actividades de promoción en línea de productos que la demandante
considera destinadas -entre otros- a consumidores o comerciantes localizados en
Finlandia. Ciertamente, la demandante consideraba que las demandadas habían
llevado a cabo en Internet actividades de promoción comercial dirigidas a
Finlandia respecto de productos que las demandadas venden en todo el mundo. Según
su criterio, la publicidad redactada en inglés estaba dirigida a un público
internacional y destinada a todos los países en los que se puede visualizar
(apdo. 16 de la sentencia Lännen). Por el contrario, las demandadas
consideraban que los actos de infracción no se habían cometido en Finlandia
pues sus actividades no se dirigían a Finlandia, país en el que afirman no
ofrecer sus productos y en cuyo mercado no están presentes (apdo. 18).
Respecto de
una de las sociedades demandadas la supuesta infracción resultaría de haber
empleado como palabra clave el término en que consiste la marca de la
demandante para el posicionamiento de pago en un motor de búsqueda que opera
bajo el dominio nacional de primer nivel de Finlandia (“.fi”), de modo que a
raíz de una búsqueda por ese término se muestra en el sitio web de ese buscador
un anuncio de esa demandada. Las dudas acerca de si se cumple el requisito de
que la actividad vaya dirigida a Finlandia a los efectos del artículo 125.5
RMUE, se vinculan con que la publicidad mostrada no presentaba referencias
específicas a Finlandia ni a la zona de entrega de los productos anunciados, si
bien el sitio web de la demandada al que conducía el enlace publicitario
incluía un texto en inglés en el que indicaba que esos productos se utilizan en
todo el mundo, así como un mapa del mundo en el que se resaltaban los países en
los que la demandada desarrollaba sus actividades, entre los que no se
encontraba Finlandia.
Con respecto a la otra demandada, la supuesta infracción
de marca en Finlandia se basaba en su empleo de metaetiquetas con una
denominación idéntica para favorecer el posicionamiento natural de imágenes
—libremente accesibles en el sitio web para compartir fotografías Flickr.com— de
los productos de la demandada. En concreto, se trataba de una práctica que favorecía
el posicionamiento de las imágenes de productos de la demandada y el acceso desde Finlandia a imágenes de las
máquinas de dicha sociedad mediante la inclusión en tales imágenes de una
metaetiqueta (meta tag) con la palabra clave «Watermaster», que permitía a los
motores de búsqueda en Internet identificarlas mejor. Así, la búsqueda en
Finlandia del término «Watermaster» en el buscador www.google.fi presentaba un
enlace hacia una página que mostraba imágenes de los productos de la demandada
con metaetiquetas coincidentes con la marca de la demandante. Se trataba, en
este caso, no de un enlace publicitario sino resultado del funcionamiento
ordinario del buscador.
Acerca
de la concreción de a qué territorios está destinada una presentación de
contenidos en línea relativa al ofrecimiento de productos a consumidores o comerciantes,
de la sentencia Lännen resulta, en primer lugar, la especial importancia
de las zonas geográficas de suministro de tales productos por quien realiza el
uso controvertido del signo coincidente con la marca del tercero. En este sentido,
la sentencia pone de relieve que la necesidad de un análisis ulterior en este
caso concreto se vincula precisamente con la falta de criterios precisos acerca
de la zona de entrega de los productos en cuestión (apdo. 44 de la sentencia). De
hecho, más allá del contenido de la sentencia condicionado por las peculiares circunstancias
del caso concreto, cabe sostener que en la práctica un volumen significativo de
envíos o entregas de los productos en cuestión por el supuesto infractor en el
territorio de que se trate puede resultar determinante a los efectos de
apreciar que lleva a cabo actividades dirigidas a ese territorio. Además, esa
circunstancia resultará de gran importancia para concretar el alcance de la
infracción en ese concreto territorio o los hechos cometidos en el mismo, a los
que, conforme al artículo 126.2 RMUE, se limita la competencia que atribuye el
artículo 125.5.
En
segundo lugar, la sentencia destaca la importancia de una interpretación
coordinada del llamado criterio de las actividades dirigidas en el artículo 125.5
RMUE y en otras normas reguladoras de la competencia internacional en las que
ese criterio aparece contemplado de manera expresa, como es el caso, en particular,
del artículo 17.1.c) RBIbis con respecto a las circunstancias que deben concurrir
para que opere el régimen de protección en materia de contratos de consumo. En
consecuencia, la nueva sentencia constata una vez que la mera accesibilidad de
los contenidos desde el territorio protegido por la marca en cuestión no es
suficiente a esos efectos, poniendo de relieve el valor como referente de la STJUE
de 7 de diciembre de 2010, Pammer y Hotel Alpenhof, C‑585/08
y C‑144/09,
EU:C:2010:740, y la relación no exhaustiva de indicios que contiene, que también
pueden ser pertinentes a los efectos de la interpretación del artículo 125.5
RMUE (apdos. 47 y 48 de la sentencia Lännen).
Cabe recordar
que esa relación de indicios incluye el carácter internacional de la actividad,
la descripción de itinerarios desde otros Estados miembros, la utilización de
una lengua o de una moneda distintas de la lengua o la moneda habitualmente
empleadas en el Estado miembro en el que está establecido el vendedor, la
mención de números de teléfono con indicación de un prefijo internacional, los
gastos en un servicio de remisión a páginas web con el fin de facilitar el
acceso al sitio del vendedor o al de su intermediario a consumidores
domiciliados en otros Estados miembros, la utilización de un nombre de dominio
de primer nivel distinto al del Estado miembro en que está establecido el
vendedor y la mención de una clientela internacional formada por clientes
domiciliados en diferentes Estados miembros (apdo. 93 de la sentencia Pammer y Hotel Alpenhof). En realidad, la
remisión a ese valioso precedente no impide constatar que con el paso del
tiempo y la rápida evolución tecnológica esa relación de indicios formulada en
2010 ha perdido una parte de su utilidad, por la creciente relevancia de
factores adicionales. Destaca a ese respecto la trascendencia de la generalización
de las tecnologías de geolocalización, que facilitan el control de los
territorios desde los que los internautas acceden a las presentaciones de
contenidos en línea, y cuya relevancia práctica a estos efectos no debe verse
afectada por las prohibiciones establecidas en el Reglamento (UE) 2018/302 sobre
medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado, especialmente
cuando se trata de actividades potencialmente infractoras de derechos de exclusiva
territoriales (véase art. 4 del
Reglamento (UE) 2018/302).
La sentencia Lännen
pone de relieve que con respecto a la demandada cuya supuesta infracción
resulta de haber empleado como palabra clave el término coincidente con la
marca del demandante para el posicionamiento de pago en un motor de búsqueda
que opera bajo el dominio nacional de primer nivel de Finlandia, resulta
especialmente pertinente la mención contenida en la sentencia Pammer y Hotel
Alpenhof sobre la relevancia de la utilización de un nombre de dominio de
primer nivel distinto al del Estado miembro en que está establecido el vendedor
como un indicio relevante a esos efectos. El Tribunal establece que cabe
apreciar un comportamiento activo dirigido a un determinado territorio cuando el
supuesto infractor paga a un motor de búsqueda con un dominio de primer nivel
nacional de un Estado miembro distinto de aquel en el que está establecido para
que presente, con destino al público de dicho Estado miembro, un enlace hacia
el sitio del supuesto infractor, “permitiendo así a un público elegido
específicamente acceder a la oferta de sus productos” (apdo. 49 de la sentencia
Lännen).
Por el contrario,
con respecto a la otra demandada cuya supuesta infracción de la marca en
Finlandia se basa en su empleo de metaetiquetas con una denominación idéntica a
la marca para favorecer el posicionamiento natural de imágenes de sus productos
en un sitio web para compartir fotografías con un dominio de primer nivel genérico,
se impone un análisis diferenciado. El Tribunal de Justicia considera que ese
supuesto no cabe apreciar la existencia de un comportamiento activo dirigido a
un determinado territorio: “ya que, por una parte, un sitio web con un dominio
de primer nivel genérico no está destinado al público de ningún Estado miembro
específico y, por otra, la metaetiqueta únicamente tiene por objeto permitir a
los motores de búsqueda identificar mejor las imágenes contenidas en dicho
sitio web y, de este modo, aumentar la accesibilidad” (apdo. 51).
Ahora bien, es
importante que la sentencia pone de relieve que la falta de competencia con base
en el artículo 125.5 RMUE en tales situaciones se subordina a la ausencia de otros
criterios que permitan demostrar que tal posicionamiento natural está destinado
a un público establecido en el territorio en cuestión (apdo. 52), así como que
corresponde en cada caso al tribunal que conoce de la demanda apreciar la
naturaleza de los productos y la extensión de la zona geográfica de
comercialización para valorar “en qué medida esos criterios son pertinentes
para concluir que un posicionamiento accesible en el territorio cubierto por la
marca está destinado a consumidores situados en él” (apdo. 53 de la sentencia Lännen
con remisión a la mencionada sentencia L’Oréal).
Se trata de
matizaciones significativas, coherentes con el criterio de que para apreciar
que una determinada presentación de contenidos constituye un comportamiento
activo dirigido a un territorio no es necesario que vaya dirigida únicamente a
ese territorio sino que puede estar destinada a un público internacional y a
aumentar la accesibilidad de esos contenidos por parte de una audiencia internacional,
incluida la de ese territorio en el que de hecho también se comercializan en
línea los productos por el supuesto infractor (con independencia, en su caso,
de las menciones explicitas por parte del supuesto infractor acerca de los
territorios de comercialización de los productos y de la ausencia de presencia
física del supuesto infractor en esos territorios).
III. La cuestionable descoordinación
entre la interpretación de los artículos 125.5 RMUE y 7.2 RBIbis
Una
vez reseñado el contenido de la sentencia Lännen
y su limitada aportación respecto de la interpretación del criterio atributivo
de competencia establecido en el artículo 125.5 RMUE, resulta oportuno poner en
conexión la nueva sentencia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
acerca del artículo 7.2 RBIbis respecto del que el artículo 125.5 RMUE tiene
carácter de lex specialis con respecto a las infracciones de marcas de
la Unión.
La
sentencia Lännen confirma el planteamiento de que a efectos de la interpretación
del criterio atributivo de competencia “Estado miembro en cuyo territorio se
hubiere cometido el hecho o el intento de violación” del artículo 125.5 RMUE en
relación con actividades de presentación en línea de productos resulta relevante
la coordinación con el artículo 17.1.c) RBIbis -por su empleo del criterio de
las actividades dirigidas-, pero no así con el artículo 7.2 RBbis. Ello a pesar
de que este último establece el fuero especial aplicable en materia de responsabilidad
extracontractual, incluida la eventual infracción de marcas nacionales, en el
sistema del RBIbis, que atribuye competencia a los tribunales del “lugar donde
se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso”. Resulta significativo que
en los antecedentes de la sentencia el “marco jurídico” no incluya el artículo
7.2 RBibis pero si su artículo 17.1.c) b (aunque éste tampoco sea directamente
aplicable al supuesto litigioso). No obstante, cabe recordar que la sentencia AMS
Neve y otros sí puso de relieve la importancia de la coordinación en la
aplicación de los artículos 125.5 RMUE y 7.2 RBIbis (sentencia de 5 de
septiembre de 2019 AMS Neve y otros, EU:C:2019:674, apdos. 57 y 58).
En
virtud del artículo 7.2 RBIbis «en materia delictual o cuasidelictual» es competente «el tribunal del lugar donde se
hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso». Esa atribución de
competencia tiene carácter alternativo con respecto al fuero general del
domicilio del demandado. En los supuestos de responsabilidad extracontractual derivada
de la difusión en línea de contenidos ilícitos, como «lugar donde se hubiere
producido o pudiere producirse el hecho dañoso» debe considerarse a estos efectos
tanto el lugar donde se ha producido el daño –o lugar donde el daño se
manifiesta– como el lugar del hecho causal que originó ese daño, de modo que la
acción puede ejercitarse, a elección del demandante, ante los tribunales de
cualquiera de esos dos lugares (v.gr. STJUE de 16 de mayo de 2013, Melzer, C-228/11, EU:C:2013:305, apdo.
25; y STJUE de 5 de junio de 2014, Coty
Germany, C-360/12, EU:C:2014:1318, apdo. 46). Ahora bien, en lo relativo al
alcance de la competencia atribuida en virtud del artículo 7.2 RBIbis, el
Tribunal de Justicia diferencia entre el lugar del hecho causal y el lugar
donde se ha producido el daño. Solo a los tribunales del lugar del hecho causal
o lugar de origen del daño la norma atribuye competencia para conocer
íntegramente de todos los daños causados por el acto ilícito. Por el contrario,
la competencia de los tribunales de los lugares donde el daño se manifiesta se
limita a conocer del daño causado en el territorio de su respectivo Estado
miembro.
Respecto
de los ilícitos derivados de la difusión de contenidos en línea, el Tribunal de
Justicia ha puesto de relieve que los daños pueden materializarse en numerosos
lugares y que la concreción del lugar de la materialización a los efectos del
artículo 7.2 RBIbis puede variar en función de la naturaleza del derecho
supuestamente vulnerado (vid., v.gr.,
STJUE de 19 de abril de 2012, Wintersteiger,
C‑523/10,
apdos. 21-24, en relación precisamente con la infracción de derechos de marca
nacionales; STJUE de 3 de octubre de 2013, Pinckney, C-170/12, EU:C:2013:635,
apdos. 31-32, en materia de propiedad intelectual; así como, en supuestos
relativos a la tutela de derechos de la personalidad, STJUE de 25 de octubre de
2011, eDate Advertising y otros,
C-509/09 y C-161/10, EU:C:2011:685; de 17 de octubre de 2017, Bolagsupplysningen, C-194/16,
EU:C:2017:766.
Particular
interés reviste el que la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia ha
confirmado su criterio según el cual la
atribución de competencia territorialmente limitada en virtud del artículo 7.2
RBIbis, con base en el lugar de manifestación del daño, “solo está supeditada
al requisito de que el contenido lesivo sea o haya sido accesible en dicho
territorio” (STJUE de 21 de diciembre de 2021, Gtflix Tv, C-251/20, EU:C:2021:1036, apdo. 41). De esta manera, el Tribunal ha reafirmado su
posición favorable a la mera accesibilidad del contenido difundido a través de
Internet como elemento suficiente para esa atribución de competencia.
Ciertamente, en materia de derechos de propiedad intelectual la sentencia Hejduk confirmó lo ya apuntado en Pickney en el sentido de que la mera
accesibilidad de los contenidos infractores en el país cuyos derechos de
propiedad intelectual son supuestamente infringidos puede ser elemento
suficiente para apreciar la materialización del daño a los efectos de fundar la
competencia judicial internacional de esos tribunales (STJUE de 22 de enero de
2015, Hejduk,
C-441/13, EU:C:2015:28, apdos. 33-35).
En concreto, el Tribunal señaló que “en las
circunstancias del litigio principal, ha de considerarse que tanto la
materialización del daño como el riesgo de dicha materialización se derivan de
la posibilidad de acceder” en el foro al sitio de Internet en cuestión (apdo.
34 de la sentencia Hejduk). Ya en Pickney el Tribunal de Justicia había
destacado que “en la fase de examen de la competencia de un tribunal para
conocer de un daño, la identificación del lugar de la materialización del
mismo… no puede depender de criterios que son propios de dicho examen de fondo
y que no figuran” en el art. 7.2 RBIbis, que prevé como única condición el
hecho de que se haya producido o pueda producirse un daño (STJUE de 3 de
octubre de 2013, Pinckney, C-170/12,
EU:C:2013:635, apdo. 41), de modo que esa norma no exige que la actividad
controvertida «se dirija al» Estado miembro del foro (apdo. 42). Se trata de
una interpretación que choca abiertamente con la jurisprudencia relativa a la
interpretación del fuero del artículo 125.5 RMUE, como ha quedado expuesto en
relación con sus sentencias AMS Neve y otros y Lännen, en
la medida en que se requiere que las actividad en línea de que se trate vaya
dirigida al territorio del Estado en cuestión para que la atribución de
competencia tenga lugar.
La idea de que la mera accesibilidad resulta
determinante con carácter general a los efectos de concretar el lugar de
manifestación del artículo 7.2 RBIbis en los supuestos de daños derivados de
actividades en línea no resulta convincente ni estaba sólidamente establecida
en la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia (véase, en particular, la STJUE de 21 de diciembre de 2016, Concurrence,
C-618/15, EU:C:2016:976, apdo. 34, así como la STJUE de 5 de junio de 2014, Coty Germany, C-360/12, EU:C:2014:1318;
y también propuesta del Abogado General Hogan en sus conclusiones en el asunto Gtflix,
Conclusiones de 16 de septiembre de 2021, Gtflix tv, C-251/20,
EU:C:2021:745, apdo. 105, proponiendo reemplazar la mera accesibilidad de los
contenidos supuestamente ilícitos en el foro por la exigencia de que el
demandante demuestre “que tiene en dicho territorio un número considerable de
consumidores que puedan haber accedido a las publicaciones controvertidas y
haberlas comprendido”). A modo de ejemplo, si un sitio de Internet está
accesible en el Estado miembro A pero su configuración y funcionamiento (o su
modelo de negocio) determinan que nunca comercialice productos o servicios en
el Estado A, puede resultar claro apreciar que la mera accesibilidad no permite
concluir que la actividad del sitio web en cuestión haya producido o pueda
producir en el foro el daño que se invoca incluso a los efectos de determinar
la competencia judicial internacional con base en el artículo 7.2 RBIbis. Esta
apreciación puede ser muy relevante para evitar, habida cuenta del alcance potencialmente
global de las actividades en línea, la imposición de una carga procesal
excesiva al demandado.
Además, el Tribunal de Justicia atribuye especial importancia en la
interpretación del artículo 7.2 RBIbis a la previsibilidad para el demandado,
vinculada a la conexión entre el litigio y el Estado miembro a cuyos tribunales
se atribuye competencia (STJUE de 17 de junio de 2021, Mittelbayerischer
Verlag, C-800/19, EU:C:2021:489), lo que refuerza la conveniencia de
restringir en ciertas situaciones el planteamiento de que la mera accesibilidad
de los contenidos en línea es suficiente en todo caso para atribuir
competencia. Aceptar que en el marco del artículo 7.2 RBIbis no es
exigible en general que el sitio de Internet en cuestión dirija su actividad al
foro, como ha establecido de manera reiterada el TJUE a la luz del contraste
entre el tenor literal de esa norma y el artículo 17.1.c) RBIbis, no debería llevar
a afirmar que la mera accesibilidad es suficiente siempre para apreciar que en
el lugar de manifestación del daño pretendido “se ha producido o puede producirse
el daño que se invoca”, como exige el artículo 7.2 RBIbis.
Como argumentos
para establecer la mera accesibilidad de los contenidos como elemento
suficiente para atribuir competencia en el marco del artículo 7.2 RBIbis, el
Tribunal de Justicia se limita básicamente a constatar la diferente redacción
de los artículo 7.2 y 17.1.c) RBIbis (habida cuenta de que éste incluye el
llamado criterio de las actividades dirigidas) (apdo. 41 de la sentencia Gtflix Tv), a señalar que la exigencia
de cualquier requisito adicional a la mera accesibilidad podría menoscabar la
facultad de toda persona que se considere perjudicada de “presentar su demanda
ante los tribunales del lugar donde se ha materializado el daño” (apdo. 42 de
la sentencia Gtflix Tv); así como a
poner de relieve que el recurso a la mera accesibilidad es coherente con que en
la fase de determinación de la competencia judicial, la concreción del lugar
del daño por el tribunal ante el que se presenta la demanda a los efectos del
artículo 7.2 RBIbis no puede depender de criterios que son propios del examen
de fondo y que no figuran en el propio artículo 7.2, que prevé como única
condición el que se haya producido o pueda producirse un daño (STJUE de 3 de
octubre de 2013, Pinckney, C-170/12,
EU:C:2013:635, apdo. 41).
Precisamente,
la sentencia Lännen permite apreciar lo injustificado de este último
argumento. En concreto, la nueva sentencia pone claramente de relieve que la
aplicación del criterio de las actividades dirigidas para determinar la
competencia judicial internacional en el marco del artículo 125.5 RMUE resulta
plenamente coherente con que la verificación de la competencia del tribunal que
conoce de una acción por violación de marca no equivale a un examen del fondo
de dicha acción, así como que sería excesivo exigir a ese tribunal en esa fase
que proceda a un examen minucioso de elementos de hecho y de Derecho complejos (apdos.
37 y 38 sentencia Lännen). Por consiguiente,
a la luz de la sentencia Lännen el limitado nivel de análisis propio de
la mera determinación de la competencia tampoco debería ser motivo para admitir
con carácter general la mera accesibilidad como criterio suficiente para
atribuir competencia con base en el lugar de manifestación del daño del
artículo 7.2 RBIbis.
Por otra parte,
la referencia a la mera accesibilidad –con los riesgos derivados de la
accesibilidad global que potencialmente puede tener la difusión de contenidos
en Internet- no resulta de la redacción del artículo 7.2 RBIbis, pues su texto
tampoco menciona ese requisito. En consecuencia, cabría sostener que no choca
con la redacción del mencionado artículo 7.2 ni menoscaba la facultad de
demandar que esa norma atribuye a los posibles perjudicados, una interpretación
según la cual en ciertas situaciones pudiera resultar adecuado que, además de
la accesibilidad del sitio web en el foro, el tribunal ante el que se ha
presentado la demanda, para declararse competente en tanto que lugar de
manifestación del daño en el marco del artículo 7.2 RBIbis, debiera apreciar
–sin tener que recurrir a un análisis como el que es propio del fondo del
asunto- que no es descartable que la actividad del sitio web en cuestión pueda
producir en el foro el daño que se invoca.
Ciertamente, en
la interpretación del lugar de manifestación del daño con base en el artículo
7.2 RBIbis, un criterio más matizado (y no solo en los litigios relativos a
marcas) en el sentido de que no es suficiente la mera accesibilidad en todos
los casos sino que es preciso determinar en el caso concreto que “la actividad
del sitio web en cuestión haya producido o pueda producir en el foro el daño
que se invoca” a efectos de establecer su competencia, como exige el texto de
esa norma, resultaría más apropiado. Sería plenamente compatible con los
fundamentos de este precepto, con la idea de proximidad y con sus objetivos de
previsibilidad, llevando a superar el criterio excesivo de que en todo caso
resulta suficiente la mera accesibilidad en línea de los contenidos para
atribuir competencia con base en el lugar de manifestación del daño. Asimismo,
facilitaría una mejor coordinación entre el artículo 125.5 RMUE y el artículo
7.2, que el Tribunal de Justicia expresamente ha establecido que resulta aconsejable
(sentencia de 5 de septiembre de 2019 AMS Neve y otros, EU:C:2019:674, apdos.
57 y 58). Se trata de una coordinación plena de sentido en la medida en que con
frecuencia la infracción de una marca nacional (con respecto a la que sería de
aplicación el art. 7.2 RBIbis) en ocasiones se suscita en combinación con la
infracción de una marca de la Unión, como sucedió en el asunto C-172/18, AMS
Neve y otros.
