La sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de octubre en el asunto C‑406/09, Realchemie Nederland BV, reviste particular interés en relación con la eficacia transfronteriza en la UE de ciertas medidas de ejecución, cuya configuración y naturaleza varia de manera significativa en las legislaciones procesales de los Estados miembros. En particular, así sucede en relación con las medidas de ejecución previstas con respecto a los mandamientos judiciales de cesación de conductas, como ilustra el contraste del artículo 890 de la Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil alemana o ZPO) con el contenido de la legislación de otros Estados miembros, incluida España. Ciertamente, el artículo 890 ZPO, al que se refiere el presente caso, establece en su apartado 1: “En caso de que el deudor incumpla su obligación de no hacer o su obligación de tolerar un acto, será condenado por el juez de primera instancia, previa solicitud del acreedor, al pago de una multa civil o, si ésta no pudiere hacerse efectiva, a una pena privativa de libertad de seis meses de duración como máximo. El importe máximo de cada multa civil será de 250.000 euros y la duración máxima de la pena privativa de libertad será de dos años en total.” Además, en relación con la “multa civil” a la que hace referencia el artículo 890.1 ZPO cabe señalar que “debe abonarse, en caso de ejecución, no a un particular parte en el litigio, sino al Estado alemán, que la multa no es cobrada por el particular parte en el litigio ni en nombre de éste, sino de oficio, y que son las autoridades del órgano jurisdiccional alemán quienes proceden al cobro efectivo de la multa” (ap. 42 de la sentencia). La disparidad de medidas de ejecución previstas en relación con los mandamientos judiciales de cesación afecta de manera significativa a los litigios sobre derechos de propiedad industrial e intelectual en los que con frecuencia se adoptan ese tipo de órdenes. Así lo ilustra algún ejemplo de la práctica española al que haré referencia más adelante pero también el litigio principal en el marco del cual se planteó el asunto C‑406/09, que tenía por objeto que se declarasen ejecutorias en los Países Bajos seis resoluciones adoptadas por el Landgericht Düsseldorf en el marco de un litigio por violación de patentes que, entre otros aspectos, prohibían al demandado –una sociedad neerlandesa- “importar, poseer o comercializar en Alemania” ciertos productos y le imponían con base en el artículo 890 ZPO una multa por la infracción de esa prohibición que debía abonarse en la caja del Landgericht Dusseldorf. Precisamente la pretensión de ejecutar en los Países Bajos una multa como esa, de carácter punitivo y con unas características desconocidas en el ordenamiento neerlandés llevó al Hoge Raad neerlandés a preguntar al Tribunal de Justicia si una resolución que contiene una condena al pago de una multa como esa se halla comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I.
En contraste con la propuesta formulada por el Abogado General en sus conclusiones presentadas el 5 de abril de 2011, el Tribunal de Justicia considera que el Reglamento Bruselas I sí es aplicable al reconocimiento y a la ejecución de una resolución de un órgano jurisdiccional que contiene una condena al pago de una multa como la previsa en el artículo 890.1 ZPO con el fin de hacer cumplir una resolución judicial dictada en materia civil y mercantil. Clave para alcanzar este resultado es el criterio del Tribunal (vid. aps. 39 a 42 de la Sentencia) según el cual el litigio principal –que es un litigio entre dos particulares- pertenece al ámbito de las materia civil y mercantil comprendida en el Reglamento y la multa cuya ejecución se pretende está vinculada a la salvaguardia de derechos de naturaleza privada, ya que la naturaleza del derecho a la ejecución viene determinada por la del derecho subjetivo cuya violación determinó la adopción del mandamiento judicial, que en el caso concreto es el derecho de patente del demandante cuya infracción se halla comprendida entre las materias civil y mercantil a que alude el artículo 1 del Reglamento. Para el Tribunal de Justicia en tales circunstancias la inclusión dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I no se ve afectada por el hecho de que el beneficiario de la multa en cuestión no sea el particular titular del derecho sino el Estado cuyos tribunales imponen la multa y cuyas autoridades está previsto que sean las que cobren la multa.
Tras esta sentencia cabe entender que se abren ciertos interrogantes el primero lo pone de relieve el propio Tribunal de Justicia, en el apartado 43 de la sentencia en el que señala: “…en lo que atañe a la cuestión, planteada por el Gobierno neerlandés, de determinar con arreglo a qué normas procesales el órgano jurisdiccional nacional deberá ejecutar las resoluciones controvertidas en el litigio principal, es preciso señalar que el órgano jurisdiccional remitente no ha planteado cuestiones sobre este extremo”; de modo que no se pronuncia sobre esa cuestión. Aunque en este contexto puede ser relevante el criterio general expresado en alguna otra ocasión por el Tribunal de Justicia según el cual cuando la legislación del Estado en el que se pretende la ejecución de una medida no prevea medidas análogas a la adoptada por el tribunal que adoptó la orden de prohibición “el tribunal requerido… deberá atender al objetivo perseguido por dicha medida recurriendo a las disposiciones pertinentes de su Derecho nacional que garanticen de forma equivalente el cumplimiento de la prohibición dictada inicialmente” (STJ de 12 de abril de 2011, C-235/09, DHL Express France, ap. 56), no cabe desconocer las dificultades específicas inherentes a la aplicación de las medidas de ejecución previstas en el artículo 890.1 ZPO en otros Estados miembros.
Una vez resuelta la aplicación del Reglamento Bruselas I puede surgir en este ámbito la cuestión del eventual alcance del orden público (art. 34.1) como límite a la ejecución de medidas adoptadas en el marco del artículo 890.1 ZPO en otros Estados. A este respecto resulta relevante que esa norma no sólo prevé la adopción de multas a favor de las autoridades públicas alemanas sino también la posibilidad de imponer penas privativas de libertad a quien incumpla el mandato de prohibición. Precisamente, en la práctica española cabe reseñar el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª), núm. 32/2010 de 15 marzo de 2010 relativa a la declaración de ejecutividad en España de una resolución de 23 de abril de 2008 del Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main. La resolución alemana órdeno a los infractores de ciertos derechos de propiedad intelectual que cesaran tal violación en su página web “apercibiéndoles que de no cumplir con la orden de cesación les podrá ser impuesta por el Tribunal mencionado una corrección disciplinaria económica de hasta 250.000 euros, alternativamente arresto sustitutorio o arresto sustitutorio de hasta seis meses, el arresto sustitutorio a ser ejecutado contra el gerente […] para cada caso de contravención”. Distanciándose de lo decidido por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial en el Fdto. de Dcho. 4º del auto de 15 marzo de 2010 consideró imposible la ejecución en España del arresto sustitutorio previsto en la resolución alemana, precisamente con base en que conforme al artículo 34.1 Reglamento 44/2001 la ejecución de tal medida resulta contraria al orden público “pues el ordenamiento jurídico español no tolera la imposición de una medida de privación de libertad en el orden jurisdiccional civil, ni siquiera por razón del incumplimiento de una sentencia o resolución judicial que contiene una orden de hacer o de no hacer, sino, en su caso, las pertinentes indemnizaciones y multas coercitivas (arts. 706, 709 y 710 )”.
