Este año se cumple el décimo aniversario de la puesta en marcha de la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio, adoptada por la ICANN en agosto de 1999. Más allá de que este aniversario pueda ser motivo de celebración por el éxito práctico de esta iniciativa, en el marco de la cual se han tramitado un elevadísimo número de reclamaciones, que en su inmensa mayoría no han ido seguidas de una reclamación judicial, el transcurso de una década parece un plazo razonable –especialmente en el contexto de Internet- para valorar la posibilidad de introducir mejoras en este mecanismo de solución de controversias, que también ha recibido críticas.
Con carácter previo, cabe reseñar que algunas cifras son ilustrativas de la importancia práctica de este mecanismo. Así, sólo en el seno de la OMPI –el proveedor de solución de controversias que tramita un mayor número de casos-, se ha superado antes de cumplir la década de su puesta en marcha el número de 15.000 casos, con una tendencia a su incremento, como muestra el dato de que 2.329 corresponden al año 2008, en el que se alcanzó un máximo histórico de asuntos. Para España el mecanismo ha tenido particular relevancia. En 689 casos la parte demandante era española y en 685 lo era la parte demandada. De hecho, en relación con los procedimientos tramitados en el marco de la OMPI, España es el sexto país del que más reclamaciones proceden (sólo superada por EEUU, Francia, Reino Unido, Alemania y Suiza) y el quinto país en número de demandados (tras EEUU, Reino Unido, China y Canadá).
Dejando a un lado la posible introducción de cambios en lo relativo a la total supresión del empleo de papel en la tramitación de estas reclamaciones, como ha propuesto la propia OMPI, cabe reclamar un esfuerzo para que desde la ICANN se lidere una reflexión que, sin afectar al significado de este mecanismo como un sistema alternativo de reclamación a disposición de los titulares de marcas, contribuya a mejorar su funcionamiento y reduzca algunos de los riesgos puestos de relieve por las voces más críticas con este mecanismo. Fundamental resultaría introducir reformas que limiten el riesgo de que el sentido de la resolución de un caso pueda depender decisivamente de ante qué proveedor de solución de controversias se tramite (algo que elige unilateralmente el reclamante) o de quién (o quiénes) sea finalmente el panelista llamado a decidir el asunto.
Este riesgo se vincula decisivamente con el dato de que el carácter descentralizado del procedimiento determina que no existan mecanismos formales que permitan concretar cuál es la interpretación correcta de las normas que integran la Política y en particular del alcance de los tres requisitos que determinan que la reclamación prospere. La aplicación de las normas de la Política se lleva a cabo por decenas de panelistas que son los que individualmente –o, en un número muy limitado de casos a través de paneles integrados por tres de esos panelistas- deciden sobre las reclamaciones. Esas decenas de panelistas se hallan en el seno de organizaciones diversas –actualmente cuatro- que operan como proveedores de solución de controversias. Entre esos panelistas entre sí y con respecto a la organización en el marco de la cual se encuadran no existe ningún tipo de relación jerárquica sino que todos ellos deciden en una única instancia, sin que esos proveedores de solución controversias –ni la propia ICANN- dispongan de mecanismos para asegurar una aplicación uniforme de las normas, careciendo las partes de cualquier posibilidad de recurrir en el marco de este mecanismo.
Más allá de las críticas de la posibilidad de forum shopping entre los diversos proveedores de solución de controversias por parte de los reclamantes (e incluso de las acusaciones de que el menor porcentaje de resoluciones favorables a los reclamantes motivó la desaparición de alguno de los proveedores de solución de controversias durante los primeros años de funcionamiento de la Política), parece indudable que esa situación se traduce en un importante menoscabo de la seguridad jurídica para las partes. Tras casi una década de aplicación de estas normas, resulta claro que en cuestiones muy importantes –incluidas algunas que son clave para determinar el ámbito de aplicación de este mecanismo de solución de controversias- los diversos panelistas han acogido criterios de interpretación diferentes, que han conducido a resolver casos similares en sentido diverso, en función de las personas encargadas de decidir.
Por ejemplo, esas diferencias de interpretación han sido muy significativas en lo relativo al tratamiento de los nombres de dominio que combinan una marca con un término peyorativo -los conocidos como “sucks cases”, pues los panelistas siguen criterios diferentes al valorar la existencia del riesgo de confusión con la marca. También existen diferencias apreciables al concretar si el reclamante tiene derechos sobre una marca en el caso de que se trate de un licenciatario de la marca o del titular de un nombre comercial. Otro tanto sucede con la valoración de si existe interés legítimo en quien registra un nombre de dominio que incluye el nombre de una persona o de una entidad con base en que el nombre va a ser utilizado para difundir información sobre la misma, por ejemplo, por tratarse de un grupo de admiradores o críticos de esa persona o de consumidores de los productos de la entidad correspondiente.
El esfuerzo realizado por la OMPI al elaborar su “Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions” constituye un paso en la buena dirección, pues tiene por objeto promover la coherencia en la interpretación de la Política por los diversos panelistas y favorecer la previsibilidad, pero resulta insuficiente. Ese documento, que sólo tiene carácter informativo, recoge, con referencia a diversas resoluciones adoptadas en el marco de la OMPI, criterios que se han impuesto entre los panelistas de la OMPI en la interpretación de ciertos aspectos clave de las reglas de la Política Unifome, constatando en relación con algunos de ellos la existencia de criterios diferentes según los panelistas. Entre las limitaciones obvias de este documento, junto a su valor meramente informativo, figura el que sólo contempla la experiencia como proveedor de solución de controversias de la OMPI, pero desde una perspectiva de conjunto la necesidad de lograr una interpretación uniforme de la Política debe predicarse del conjunto de los proveedores de solución de controversias, entre los que puede optar libremente quien pretende interponer una reclamación.
La ICANN debería considerar la posibilidad de promover reformas para hacer frente a la inseguridad jurídica y la ausencia de mecanismos que faciliten una interpretación uniforme de las reglas de la Política. Entre las alternativas disponibles, parece que algunas claramente podrían contribuir a mejorar el funcionamiento de este mecanismo de solución de controversias, sin alterar sus características esenciales y principales ventajas. Aunque la opción entre esas varias alternativas y la eventual consideración de otras, merece, sin duda, un análisis más elaborado, cabe apuntar aquí algunas como posible punto de partida de una reflexión sobre el particular. Una posibilidad sería la adopción por la ICANN de una nueva versión de la Política, que introdujera precisiones en el contenido de algunas de sus normas respecto de aspectos que en la actualidad son objeto de interpretaciones diferentes. Asimismo, la creación por la ICANN de un órgano –común para todos los proveedores de solución de controversias- con capacidad para establecer criterios de interpretación uniforme podría llevarse a cabo de manera que no supusiera costes ni dilaciones adicionales importantes. Para ello –salvando las evidentes distancias- tanto el modelo del Tribunal Supremo de EEUU, con un sistema en el que el órgano competente tiene un amplio margen para concretar de qué casos conoce, como el modelo de la cuestión prejudicial del TJCE, podrían resultar de utilidad.
Por otra parte, un elemento esencial que ha de condicionar las perspectivas de futuro de este mecanismo de solución de controversias es que los titulares de derechos sobre marcas, para cuya protección en casos abusivos está ideado, continúen percibiendo que les aporta un instrumento útil y eficaz cuya puesta en marcha no les implica asumir riesgos adicionales frente al ejercicio sin mayor dilación de las acciones judiciales pertinentes ante un tribunal estatal competente. Como demuestra la suerte de la controversia sobre el dominio barcelona.com ante los tribunales de EEUU, esos riesgos pueden ser significativos en el caso de los titulares de marcas que no gozan de protección en EEUU. En este contexto, se plantean además cuestiones de especial trascendencia práctica, como la eficacia ante la ICANN de eventuales decisiones de tribunales de Estados diferentes contradictorias acerca del derecho al uso de un nombre de dominio, o la repercusión de los compromisos asumidos por las partes al registrar el dominio o al interponer la reclamación sobre el alcance de la competencia judicial internacional de los tribunales estatales para conocer de litigios relativos a litigios que han dado lugar previamente a reclamaciones tramitadas en el marco de la Política –cuestión para la que en la práctica española resulta de interés el Auto de 29 de junio de 2006 del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona y el Auto de la Aud. Prov. de Barcelona de 26 de abril de 20007 (Westlaw JUR/2007/270652). La extensión ya de esta entrada aconseja, sin embargo, dejar la referencia a estas cuestiones para una próxima ocasión.
Con carácter previo, cabe reseñar que algunas cifras son ilustrativas de la importancia práctica de este mecanismo. Así, sólo en el seno de la OMPI –el proveedor de solución de controversias que tramita un mayor número de casos-, se ha superado antes de cumplir la década de su puesta en marcha el número de 15.000 casos, con una tendencia a su incremento, como muestra el dato de que 2.329 corresponden al año 2008, en el que se alcanzó un máximo histórico de asuntos. Para España el mecanismo ha tenido particular relevancia. En 689 casos la parte demandante era española y en 685 lo era la parte demandada. De hecho, en relación con los procedimientos tramitados en el marco de la OMPI, España es el sexto país del que más reclamaciones proceden (sólo superada por EEUU, Francia, Reino Unido, Alemania y Suiza) y el quinto país en número de demandados (tras EEUU, Reino Unido, China y Canadá).
Dejando a un lado la posible introducción de cambios en lo relativo a la total supresión del empleo de papel en la tramitación de estas reclamaciones, como ha propuesto la propia OMPI, cabe reclamar un esfuerzo para que desde la ICANN se lidere una reflexión que, sin afectar al significado de este mecanismo como un sistema alternativo de reclamación a disposición de los titulares de marcas, contribuya a mejorar su funcionamiento y reduzca algunos de los riesgos puestos de relieve por las voces más críticas con este mecanismo. Fundamental resultaría introducir reformas que limiten el riesgo de que el sentido de la resolución de un caso pueda depender decisivamente de ante qué proveedor de solución de controversias se tramite (algo que elige unilateralmente el reclamante) o de quién (o quiénes) sea finalmente el panelista llamado a decidir el asunto.
Este riesgo se vincula decisivamente con el dato de que el carácter descentralizado del procedimiento determina que no existan mecanismos formales que permitan concretar cuál es la interpretación correcta de las normas que integran la Política y en particular del alcance de los tres requisitos que determinan que la reclamación prospere. La aplicación de las normas de la Política se lleva a cabo por decenas de panelistas que son los que individualmente –o, en un número muy limitado de casos a través de paneles integrados por tres de esos panelistas- deciden sobre las reclamaciones. Esas decenas de panelistas se hallan en el seno de organizaciones diversas –actualmente cuatro- que operan como proveedores de solución de controversias. Entre esos panelistas entre sí y con respecto a la organización en el marco de la cual se encuadran no existe ningún tipo de relación jerárquica sino que todos ellos deciden en una única instancia, sin que esos proveedores de solución controversias –ni la propia ICANN- dispongan de mecanismos para asegurar una aplicación uniforme de las normas, careciendo las partes de cualquier posibilidad de recurrir en el marco de este mecanismo.
Más allá de las críticas de la posibilidad de forum shopping entre los diversos proveedores de solución de controversias por parte de los reclamantes (e incluso de las acusaciones de que el menor porcentaje de resoluciones favorables a los reclamantes motivó la desaparición de alguno de los proveedores de solución de controversias durante los primeros años de funcionamiento de la Política), parece indudable que esa situación se traduce en un importante menoscabo de la seguridad jurídica para las partes. Tras casi una década de aplicación de estas normas, resulta claro que en cuestiones muy importantes –incluidas algunas que son clave para determinar el ámbito de aplicación de este mecanismo de solución de controversias- los diversos panelistas han acogido criterios de interpretación diferentes, que han conducido a resolver casos similares en sentido diverso, en función de las personas encargadas de decidir.
Por ejemplo, esas diferencias de interpretación han sido muy significativas en lo relativo al tratamiento de los nombres de dominio que combinan una marca con un término peyorativo -los conocidos como “sucks cases”, pues los panelistas siguen criterios diferentes al valorar la existencia del riesgo de confusión con la marca. También existen diferencias apreciables al concretar si el reclamante tiene derechos sobre una marca en el caso de que se trate de un licenciatario de la marca o del titular de un nombre comercial. Otro tanto sucede con la valoración de si existe interés legítimo en quien registra un nombre de dominio que incluye el nombre de una persona o de una entidad con base en que el nombre va a ser utilizado para difundir información sobre la misma, por ejemplo, por tratarse de un grupo de admiradores o críticos de esa persona o de consumidores de los productos de la entidad correspondiente.
El esfuerzo realizado por la OMPI al elaborar su “Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions” constituye un paso en la buena dirección, pues tiene por objeto promover la coherencia en la interpretación de la Política por los diversos panelistas y favorecer la previsibilidad, pero resulta insuficiente. Ese documento, que sólo tiene carácter informativo, recoge, con referencia a diversas resoluciones adoptadas en el marco de la OMPI, criterios que se han impuesto entre los panelistas de la OMPI en la interpretación de ciertos aspectos clave de las reglas de la Política Unifome, constatando en relación con algunos de ellos la existencia de criterios diferentes según los panelistas. Entre las limitaciones obvias de este documento, junto a su valor meramente informativo, figura el que sólo contempla la experiencia como proveedor de solución de controversias de la OMPI, pero desde una perspectiva de conjunto la necesidad de lograr una interpretación uniforme de la Política debe predicarse del conjunto de los proveedores de solución de controversias, entre los que puede optar libremente quien pretende interponer una reclamación.
La ICANN debería considerar la posibilidad de promover reformas para hacer frente a la inseguridad jurídica y la ausencia de mecanismos que faciliten una interpretación uniforme de las reglas de la Política. Entre las alternativas disponibles, parece que algunas claramente podrían contribuir a mejorar el funcionamiento de este mecanismo de solución de controversias, sin alterar sus características esenciales y principales ventajas. Aunque la opción entre esas varias alternativas y la eventual consideración de otras, merece, sin duda, un análisis más elaborado, cabe apuntar aquí algunas como posible punto de partida de una reflexión sobre el particular. Una posibilidad sería la adopción por la ICANN de una nueva versión de la Política, que introdujera precisiones en el contenido de algunas de sus normas respecto de aspectos que en la actualidad son objeto de interpretaciones diferentes. Asimismo, la creación por la ICANN de un órgano –común para todos los proveedores de solución de controversias- con capacidad para establecer criterios de interpretación uniforme podría llevarse a cabo de manera que no supusiera costes ni dilaciones adicionales importantes. Para ello –salvando las evidentes distancias- tanto el modelo del Tribunal Supremo de EEUU, con un sistema en el que el órgano competente tiene un amplio margen para concretar de qué casos conoce, como el modelo de la cuestión prejudicial del TJCE, podrían resultar de utilidad.
Por otra parte, un elemento esencial que ha de condicionar las perspectivas de futuro de este mecanismo de solución de controversias es que los titulares de derechos sobre marcas, para cuya protección en casos abusivos está ideado, continúen percibiendo que les aporta un instrumento útil y eficaz cuya puesta en marcha no les implica asumir riesgos adicionales frente al ejercicio sin mayor dilación de las acciones judiciales pertinentes ante un tribunal estatal competente. Como demuestra la suerte de la controversia sobre el dominio barcelona.com ante los tribunales de EEUU, esos riesgos pueden ser significativos en el caso de los titulares de marcas que no gozan de protección en EEUU. En este contexto, se plantean además cuestiones de especial trascendencia práctica, como la eficacia ante la ICANN de eventuales decisiones de tribunales de Estados diferentes contradictorias acerca del derecho al uso de un nombre de dominio, o la repercusión de los compromisos asumidos por las partes al registrar el dominio o al interponer la reclamación sobre el alcance de la competencia judicial internacional de los tribunales estatales para conocer de litigios relativos a litigios que han dado lugar previamente a reclamaciones tramitadas en el marco de la Política –cuestión para la que en la práctica española resulta de interés el Auto de 29 de junio de 2006 del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona y el Auto de la Aud. Prov. de Barcelona de 26 de abril de 20007 (Westlaw JUR/2007/270652). La extensión ya de esta entrada aconseja, sin embargo, dejar la referencia a estas cuestiones para una próxima ocasión.
