Las tres cuestiones prejudiciales planteadas por la Cour de Cassation francesa ante el TJCE, dando lugar a los asuntos acumulados C-236/08, C-237/08 y C-238/08, acerca de la compatibilidad del llamado sistema “AdWords” de Google para comercializar publicidad con el Derecho de marcas comunitario, constituyen sin duda uno de los procesos pendientes ante el TJCE que despierta mayor expectación, como demuestra la atención prestada en los periódicos de información general a la publicación el 22 de septiembre de las Conclusiones del Abogado General sobre este asunto. Simplificando, el Abogado General considera que la utilización de marcas de terceros como palabras claves en el marco de ese servicio a los efectos de que cuando sean introducidas en el motor de búsqueda por el usuario aparezca un enlace al sitio web del cliente de ese servicio de Google no supone una infracción del derecho de marcas. Habida cuenta de que la propuesta del Abogado General es que el servicio no infringe la legislación comunitaria de marcas, su opinión debe ser percibida como muy favorable a la posición de Google. La trascendencia del asunto resulta de que la interpretación que en su momento proporcione el Tribunal de Justicia será determinante tanto en relación con el Reglamento sobre la marca comunitaria como con la Directiva 89/104/CEE pues los aspectos determinantes del Derecho de marcas han sido objeto de armonización, lo que conducirá a una interpretación uniforme de las legislaciones marcarias de todos los Estados miembros sobre este asunto. Pendiente de la decisión del TJCE, me limitaré a hacer ciertas reflexiones puntuales sobre los argumentos y propuestas del Abogado General.
De los requisitos que deben concurrir para que exista infracción del derecho de marca aquel cuya presencia resulta más controvertida cuando se utiliza una marca como palabra clave que selecciona el anunciante en un sistema como AdWords para que junto a los resultados naturales de búsqueda aparezca un enlace al sitio web del anunciante es el requisito de que el uso de la marca menoscabe las funciones de la marca. En general, el planteamiento del Abogado General crítico con la posibilidad de apreciar un verdadero riesgo de confusión sobre la procedencia de los productos y servicios en estos casos parece razonablemente bien fundado, aunque también presenta algunos aspectos cuestionables. Así, aunque no es determinante de su propuesta de solución, a mi modo de ver, resulta excesiva la práctica equiparación que hace el Abogado General (apartados 72 y 73 y 108 y siguientes) entre resultados naturales del buscador y anuncios, planteando que de alcanzar el Tribunal la conclusión de que el uso de marcas en AdWords supone una violación del derecho de marcas los títulares de éstas pasarían a tener un “control absoluto (que) abarcaría de hecho todo lo que pudiera mostrarse y decirse en el ciberespacio con respecto al producto o servicio asociado a la marca” (apartado 108).
Más problemática que la falta de un riesgo de confusión resulta la valoración de la posibilidad de obtención a través de este servicio de una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de una marca o el riesgo de menoscabar tal ventaja o renombre, que es determinante del alcance de la protección de las marcas de renombre. Aunque su argumentación es menos convincente que en el punto anterior (en el que, por cierto, parece admitir que en la práctica los anunciantes seleccionan las marcas como palabras clave para beneficiarse de situaciones en las que los usuarios buscan el sitio web del titular de la marca –apartado 90-), el Abogado General concluye que “los usos por Google en AdWords de palabras clave que corresponden a marcas no menoscaban las otras funciones de la marca, a saber, garantizar la calidad de los productos o servicios o las de comunicación, inversión o publicidad. Las marcas de renombre tienen derecho a una protección especial debido a dichas funciones si bien, aun así, tales funciones no deben considerarse menoscabadas. En consecuencia, los usos por Google no pueden prohibirse aunque se refieran a marcas de renombre” (apartado 113). Con respecto a este punto, en el que la conexión entre el Derecho de marcas y el Derecho de competencia desleal es especialmente estrecha, cabe retener que la próxima sentencia del Tribunal de Justicia puede que no asegure plenamente la -deseable- uniformidad en el conjuntote la UE en el tratamiento del uso de signos distintivos de terceros como palabras claves a estos efectos. En la medida en que los titulares de signos distintivos ejerciten acciones fundadas (no en la legislación de marcas sino) en las normas nacionales que consideran desleal el aprovechamiento indebido de la reputación adquirida por otro en el mercado, pueden continuar existiendo diferencias, sin perjuicio del alcance unificador de la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales.
Las conclusiones del Abogado General favorables para un servicio como AdWords no parecen trasladables sin más a otros servicios, por ejemplo, aquellos en los que la publicidad asociada al término clave puede no ser un mero enlace, sino una etiqueta publicitaria que incluya imágenes de productos como los que ofrece el titular cuya marca se utiliza por los terceros como palabra clave. Además, es claro que las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal no van referidas al uso por terceros de las marcas en anuncios o en los productos vendidos a través de los sitios web anunciados que, como pone de relieve el Abogado General, sí puede dar lugar a confusión y constituye en sí mismo una violación de la marca por los anunciantes. Asimismo, el Abogado General deja constancia de que la configuración del procedimiento conforme al cual Google permite a los anunciantes que elijan las palabras claves podría ser determinante de que Google incurriera en responsabilidad, por ejemplo, si facilita que los usuarios sean dirigidos a sitios falsificados (apartado 124). Por último, cabe reseñar que entre las cuestiones planteadas ante el TJCE se encuentra la de si el prestador de un servicio como AdWords, que lleva a cabo la remisión a sitios web, suministra un servicio consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio en el sentido del artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico, que prevé un régimen específico de limitación de responsabilidad para los prestadores de servicios de alojamiento. La respuesta que propone el Abogado General es negativa. En todo caso, esa calificación de la prestación del servicio de remisión en que consiste un sistema como Adwords no impide apreciar –desde la perspectiva del ordenamiento español- que en relación con la posible responsabilidad de Google por los contenidos de los sitios a los que incorpora enlaces, la regla sobre limitación de responsabilidad “de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda” del artículo 17 Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico –norma que no figura, a diferencia del resto de limitaciones de responsabilidad, en la Directiva- es de aplicación tanto a los enlaces que son producto del funcionamiento normal del buscador como a los enlaces que tienen carácter publicitario, sin perjuicio de que en la aplicación de la norma pueda valorarse la existencia en este último caso de una relación previa entre el anunciante y el prestador de servicio que incorpora el enlace.
