El
29 de marzo ha entrado en vigor la Ley3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Al proceso de reforma
de nuestra legislación en materia de consumo que culmina con la aprobación de
la Ley, me he referido ya en dos entradas. La primera, acerca de la Directiva 2011/83/UE, que la nueva Ley
transpone, en relación con los cambios más significativos que introduce en el
ámbito del comercio electrónico. La segunda, al abordar la modificación de las
normas de Derecho internacional privado del artículo 67 LGDCU del proyecto de
Ley del pasado mes de octubre. El texto de esa norma en el proyecto de Ley ha
sido finalmente aprobado como Ley, por lo que resulta de interés actualizar esa
segunda entrada, para hacer referencia a los cambios que finalmente introduce
la Ley 3/2014 en este ámbito, reiterando básicamente lo que ya escribí en
relación con el Proyecto de Ley en octubre de 2013. La reforma del artículo 67
LGDCU incorpora peculiares adiciones al contenido de la norma antes vigente,
que presentan indudable interés incluso desde la perspectiva de los fundamentos
de nuestro sistema de Derecho internacional privado (apartados I y IV infra), al tiempo que el resultado de la
reforma es criticable porque mantiene el empleo de criterios de aplicación de
las normas de protección en materia de garantías que resultan totalmente
inapropiados (apartados II y III infra).
I. PLANTEAMIENTO
Como
refleja la comparación entre el texto anterior del artículo 67 LGDCU y el nuevo
texto finalmente adoptado (pueden verse ambos en el anexo que figura al final
de este comentario), básicamente la modificación consiste en introducir un
apartado primero, ya que los apartados 2 y 3 del proyecto se limitan a
reproducir el texto actual del artículo 67, si bien no se prevé ya la
aplicación de la regla del apartado 3 a las normas de protección en materia de
contratos a distancia.
El primer
inciso del apartado primero del nuevo texto, si bien encuentra su origen en el
artículo 25 Directiva 2011/83/UE, no añade en principio nada, en la medida en
que la aplicación del Reglamento Roma I (RRI) es independiente de una previsión
como esa en la legislación nacional. Es cierto, no obstante, que el ámbito de
aplicación del Reglamento Roma I y el contenido de su artículo 6 relativo a la
ley aplicable a los contratos de consumo limitan la importancia práctica de
reglas sobre el ámbito espacial de aplicación de las normas imperativas en
materia de contratos de consumo como las contenidas en el artículo 67.
II. FUNCION DE LAS NORMAS SOBRE
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LGDCU
No cabe
desconocer que tales normas (las que reproducen los apartados 2 y 3 del
artículo 67 en el texto de la Ley 3/2014) cumplirían la función de fijar el
ámbito de aplicación imperativa de las normas españolas, para que eventualmente
prevalezcan sobre la ley del contrato en el marco del artículo 9 RRI.
Típicamente tal posibilidad puede ser relevante respecto de ciertas situaciones
excluidas del régimen específico de protección de los consumidores de su
artículo 6. La inclusión de previsiones específicas sobre el ámbito de
aplicación imperativa de las normas de protección de los consumidores, como las
contenidas en el artículo 67 LGDCU, se vincula con la circunstancia de que
tradicionalmente las directivas europeas en materia de protección de los
consumidores han establecido reglas específicas sobre su aplicabilidad a las
transacciones internacionales. Ciertamente, las directivas comunitarias que
armonizan la normativa de tutela de los consumidores suelen incorporar reglas
sobre su aplicabilidad a las transacciones internacionales, así ocurre con el
art. 6.2.º Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas
en los contratos concluidos por consumidores, que exige la aplicación de la
protección dispensada por sus normas a todo contrato que presente un vínculo
estrecho con los Estados miembros, como también hace el art. 12.2.º Directiva
97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en
materia de contratos a distancia. Ahora bien, en este ámbito la Directiva 2011/83/UE
adopta un enfoque diferenciado, al menos formalmente, con respecto a las
directivas previas en materia de protección de consumidores. El artículo 25 de
la nueva Directiva parte de que las normas (nacionales de transposición) de la
Directiva tienen carácter imperativo, de modo que siempre que la legislación
aplicable al contrato sea la de un Estado miembro los consumidores no pueden
renunciar a los derechos que les confieren y no quedan vinculados por las
disposiciones contractuales que excluyan o limiten directa o indirectamente
tales derechos.
Como se
desprende del considerando 58 de la Directiva, su artículo 25 debe entenderse
en conexión con el Reglamento Roma I, que determina precisamente cuál es la ley
aplicable a los contratos y también en qué medida, de conformidad con lo
establecido en el artículo 6 del Reglamento, el consumidor conserva la
protección que ofrece la Directiva cuando la ley aplicable es la de un tercer
Estado. En síntesis, dicho artículo 6 garantiza la protección del consumidor
cuando el comerciante dirija por cualquier medio sus actividades hacia el país
de residencia del consumidor o hacia varios países, incluido el del consumidor,
celebrándose el contrato en el marco de estas actividades. El artículo 25 de la
Directiva está redactado teniendo presente el significado del Reglamento Roma I
–y en particular de su art. 6 en los supuestos a los que se aplica- como
mecanismo general para determinar la ley aplicable a los contratos (de consumo)
que resulta determinante de cuándo se aplican las legislaciones nacionales de
transposición a los contratos internacionales de consumo, contribuyendo a
superar la tradicional confusión derivada de la inclusión en las Directivas
previas sobre contratos de consumo de normas específicas acerca de su
aplicación a los contratos internacionales. Además, el carácter pleno de la
armonización llevada a cabo por esta nueva Directiva resulta también
determinante en el ámbito intracomunitario de la desaparición de ciertas
disparidades entre las legislaciones de los Estados miembros en lo relativo a
los estándares de protección en las materias objeto de la Directiva.
III. VALORACIÓN CRÍTICA
Con respecto a
la determinación del ámbito espacial de aplicación de las normas de protección
de los consumidores la versión anterior del art. 67 LGDCU, que llevaba por
título «Puntos de conexión», incorporaba dos reglas diferenciadas que se
mantienen el texto tras su modificación por la Ley 3/2014. El apartado 1 del anterior
art. 67 LGDCU (apartado 2 tras la Ley 3/2014) determina el ámbito de aplicación
espacial de las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas
en sus arts. 82 a 91. Esa disposición prevé, como punto de partida, que tales
normas serán aplicables, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para
regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio
de un Estado miembro del EEE. Además, añade que se entenderá, en particular,
que existe un vínculo estrecho cuando el profesional ejerciere sus actividades
en uno o varios Estados miembros del EEE, o por cualquier medio dirigiere tales
actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido
en el marco de esas actividades, precisando que en los contratos relativos a inmuebles
se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren
situados en el territorio de un Estado miembro.
Como ya he
expuesto en algún otro lugar, la formulación de esta regla tiene la ventaja de
ser respetuosa con el mandato de las directivas incorporadas al Derecho
español, pues se limita a reproducir su contenido, seguido de una aclaración
que no tiene carácter exhaustivo, por lo que no excluye que en todos los demás
supuestos en que resulte apropiado se aprecie también la existencia del vínculo
estrecho determinante de la aplicación imperativa de esas normas. Además hace
referencia a un criterio, como el de la actividad dirigida, que se corresponde
con el empleado en los arts. 15.1.c) RBI 44/2001 y 6.1 RRI y es razonable,
aunque tal vez habría resultado más apropiado limitar la constatación de ese
vínculo estrecho —sin excluir que pueda darse en otras situaciones— a las
situaciones en que además de que el profesional dirija sus actividades a uno o
varios Estados miembros del EEE concurra también el dato de que el consumidor
tenga su domicilio en un Estado miembro. Además, la norma presenta ciertas
limitaciones. Por ejemplo, como se centra en asegurar la aplicación del
estándar de protección armonizado, la norma no contempla la posibilidad de que,
presentando el contrato vínculos estrechos con el territorio de un Estado
miembro del EEE, concurran circunstancias que hagan apropiado que las normas de
protección de los consumidores aplicables no sean las de la legislación
española sino la de otro Estado miembro, por ejemplo, por presentar vínculos
claramente más estrechos con ese otro país del EEE.
Por
el contrario el apartado 2 del anterior artículo 67 LGDCU, cuyo texto se mantiene
en el apartado 3 del artículo 67 LGDCU tras su modificación por la Ley 3/2014,
utiliza criterios que resultan mucho más problemáticos para delimitar el ámbito
de aplicación en el espacio de las normas de protección de los consumidores en
materia de garantías (art. 114 a 126), si bien se suprime la referencia a los
contratos a distancia, (a partir de lo que para estos resulta del mencionado
art. 25 de la Directiva 2011/8, que sólo exige que no pueda renunciar a las
disposiciones nacionales de transposición cuando la legislación aplicable al
contrato sea la de un Estado miembro). Ciertamente, los criterios utilizados
para concretar, sin carácter exhaustivo, cuándo está presente el vínculo
estrecho al que hace referencia el nuevo artículo 67.3 son muy diferentes de
los empleados con respecto a la protección frente a las cláusulas abusivas. Los
criterios que empleaba el anterior artículo 67.2 LGDCU (y que lamentablemente se
mantienen en el nuevo art. 67.3) para determinar la imperativa aplicación en el
espacio de esas reglas pueden ir mucho más allá de lo exigido para dar
cumplimiento al mandato del art. 7.2 Directiva 1999/44/CE sobre garantías, al
tiempo que resultan en gran medida inapropiados.
Más allá de
garantizar –como exige la Directiva 1999/44/CE- que cuando el contrato
«presente un vínculo estrecho con el territorio de los Estados miembros» el
consumidor no se vea privado de la protección conferida en esa Directiva aunque
la ley del contrato elegida por las partes sea la de un Estado no miembro, el
nuevo artículo 67.3 LGDCU (anterior art. 67.2) establece que sus normas serán
siempre aplicables «cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o
realizarse la prestación en alguno de los Estados miembros de la UE, o el
contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o
una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la UE o presente el
negocio jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el
territorio de la UE». Por lo tanto, los elementos retenidos, que no tienen
carácter exhaustivo, determinan, según la redacción de esa norma, que de concurrir
cualquiera de ellos deba apreciarse que existe el vínculo estrecho que
determina que sean aplicables las normas españolas en los términos del nuevo art.
67.3 LGDCU (anterior art 67.2), si bien dado su alcance y la función de esa
norma lo apropiado sería que esos elementos actuaran si acaso como meras
presunciones de vinculación
Varios de los
criterios establecidos en el nuevo art. 67.3 LGDCU (67.2 en la versión previa)
atribuyen a la legislación española un ámbito de aplicación excesivo e
injustificado. Tal puede ser la situación en supuestos en los que se considera
fundamento suficiente para aplicar las normas de esa ley el que simplemente se
trate de un bien que haya de utilizarse en un Estado miembro o que una de las
partes sea un ciudadano de cualquier Estado de la UE. En la medida en que se
trate de supuestos en los que el consumidor sea un consumidor activo en
mercados extracomunitarios y, por lo tanto, no sea en absoluto captado en el
mercado español (o en el de otro Estado miembro de la UE), sino que, por
ejemplo, el consumidor se desplace al extranjero y en el marco de su estancia
en el extranjero adquiera ciertos bienes que además le sean entregados en el
extranjero o concluya ciertos contratos que se ejecuten únicamente en el
extranjero, cabe entender que no concurrirá normalmente la vinculación estrecha
exigida por la Directiva. De hecho, es posible considerar que esa ausencia de
vinculación se producirá normalmente en las situaciones en las que el contrato
no se concluya en el marco de las actividades comerciales que la empresa dirija
a España (u otro Estado de la UE), de manera que en esos supuestos no se
justificaría la aplicación de la normativa de protección de los consumidores
española (o europea), sino que en principio la ley aplicable por los tribunales
españoles a ese contrato debe determinarse conforme a las reglas generales del
RRI.
IV. NORMA SOBRE LA CONSECUENCIA
DE LA FALTA DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
Pese
a todo lo dicho hasta ahora, el aspecto más llamativo del nuevo artículo 67 LGDCU
es la inclusión como último inciso de su apartado primero de una previsión
según la cual: “Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley
extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española”.
Se
trata de un inciso de singular importancia, en la medida en que aborda la
consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero, cuestión carente de
regulación en nuestro Derecho internacional privado. Aunque el contenido de la
norma pueda llegar a considerarse acertado –lo que en cualquier caso
justificaría un análisis que excede el limitado alcance de este comentario-,
resulta cuestionable su inclusión como un inciso en una disposición específica
del Derecho internacional privado en materia de contratos de consumo.
Habida cuenta
de que se trata de un aspecto clave en la aplicación de la ley extranjera, que
se proyecta sobre el conjunto de las materias de Derecho privado, la adopción
únicamente de una norma al respecto en un ámbito tan específico puede ser
fuente de inseguridad jurídica. De hecho, cabe sostener que la regla propuesta
recoge la que con carácter general es (y debe ser) la solución actual en el
Derecho español con base en la jurisprudencia relevante. Incluso cabe sostener
que resultaría apropiada la inclusión de esa regla en una Ley; pero debería
serlo en un texto referido al conjunto del Derecho internacional privado. Por
el contrario, la inclusión de esta regla en el marco del artículo 67 LGDCU
puede generar desconcierto, en la medida en que puede servir para pretender
-cabe entender que sin fundamento- que la adopción de una inclusión como esta
en una disposición tan específica obedece a que con carácter general en nuestro
ordenamiento la consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero es
otra distinta. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional avala
una interpretación según la cual el último inciso del artículo 67 LGDCU recoge
el criterio general de nuestro sistema de Derecho internacional privado en los
supuestos de imposibilidad de aplicación de la ley extranjera.
ANEXO
Artículo 67 LGDCU tras la modificación por la Ley núm. 3/2014, de 27 de
marzo
Artículo 67. Normas de derecho internacional privado
1. La ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y
usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás
disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación.
Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se
aplicará subsidiariamente la ley material española.
2. Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas
en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores
y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el
contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un
Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el
empresario ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del
Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación
dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato
estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos
relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho
cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.
3. Las normas de protección en materia de garantías contenidas en los
artículos 114 a 126 ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y
usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el
contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un
Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el
bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en
alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera
celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea
ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o presente el negocio
jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio
de la Unión Europea.
Redacción del artículo 67 LGDCU vigente desde el 1 de diciembre 2007
hasta el 28 de marzo de 2014
Artículo 67. Puntos de conexión
1. Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas
en los artículos 82 a 91 ambos inclusive, serán aplicables a los
consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para
regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio
de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el
empresario ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del
Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación
dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato
estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos
relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho
cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.
2. Las normas de protección en materia de contratos a distancia y de
garantías, contenidas respectivamente en los artículos 92 a 106
ambos inclusivey en los artículos 114
a 126 ambos inclusive, serán
aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por
las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación
con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el
bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en
alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera
celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea
ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o presente el negocio
jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio
de la Unión Europea.
