La
principal actividad comercial desarrollada en Internet que queda al margen de
la normativa armonizadora elaborada por la UE es la relativa a los juegos de
azar. Es bien conocido que esta situación se corresponde con la circunstancia
de que las diversas legislaciones nacionales en la materia y sus eventuales
restricciones en el ámbito intracomunitario a la prestación de estos servicios
son compatibles con el Derecho de la UE en la medida en que se trate de
restricciones admisibles con base en las excepciones previstas en los artículos
51 y 52 TFUE, que han llevado al Tribunal de Justicia a considerar que las autoridades
nacionales disponen de una facultad de apreciación para determinar las
exigencias que en este ámbito implica la protección de los consumidores y del
orden social, pudiendo determinar –siempre que respeten ciertos límites- el
concreto alcance de las restricciones, por ejemplo, si deben prohibirse ciertas
actividades de juego o sólo limitarlas o establecer mecanismos de control o
prohibir o restringir la publicidad de las mismas. En este contexto, debe
valorarse la adopción por la Comisión de su Recomendación de 14 de julio de 2014 relativa a principios para la
protección de los consumidores y los usuarios de servicios de juego en línea y
la prevención del juego en línea entre los menores.
Se trata de un
instrumento no vinculante, como es propio de las recomendaciones de la Comisión
(art. 288 TFUE), que se dirige a los Estados partiendo de que “no interfiere
con el derecho de los Estados miembros a regular los servicios de juego” y que
además toma como base “las buenas prácticas de los Estados miembros”. Por ello,
su principal interés se vincula con su eventual valor como referencia para
favorecer una armonización flexible (no vinculante) y servir de referencia a
los legisladores nacionales.
Reflejo
de la ausencia de armonización entre los Estados miembros, es que ni siquiera
existe un único criterio acerca de las restricciones subjetivas básicas a
participar en este tipo de actividades.
En este sentido, por ejemplo, las referencias de la Recomendación en
relación con los menores, se hallan condicionadas por esa falta de criterios
comunes en relación incluso con quiénes deben ser considerados como tales a
estos efectos. Así, se refleja en la definición de menor que utiliza la
Recomendación: “toda persona que se encuentre por debajo de la edad mínima
establecida, de conformidad con la legislación nacional aplicable, para
participar en un servicio de juego en línea”.
En relación con España cabe destacar que, a diferencia de la situación
existente hasta 2011, nuestro ordenamiento se caracteriza en la actualidad por
tener un régimen normativo elaborado en esta materia, en particular como
consecuencia de la adopción de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del
juego, así como de los Reales Decretos núms. 1613/2011 y 1614/2011, de 14 de
noviembre, que la desarrollan. Además, si bien la Directiva 2000/31 sobre el
comercio electrónico excluye de su ámbito de aplicación las actividades de
juegos de azar en los términos de su artículo 1.5, con buen criterio al
trasponer esa Directiva, la Ley 34/2002 (LSSI) sí previó que sus disposiciones
-con la excepción de lo establecido en el artículo 7.1 acerca de la libre
prestación de servicios en el ámbito intracomunitario-, son aplicables a los
servicios de la sociedad de la información relativos a juegos de azar que
impliquen apuestas de valor económico, sin perjuicio de lo establecido en su
legislación específica estatal o autonómica. Por otra parte, desde la
perspectiva del régimen de la contratación es significativo que conforme al
artículo 93 c) LGDCU, la regulación establecida en su Título III sobre
contratos celebrados a distancia, no es aplicable a los contratos de
actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en
juegos de azar.
Los
elementos más sustantivos de la Recomendación son algunos de los que se
incluyen en sus secciones tres y siguientes sobre “Requisitos en materia de
información”, “Registro y cuenta de usuario”, “Actividad del usuario y medidas
de apoyo”, así como “Tiempo muerto y autoexclusión”. Precisamente, su contraste
con la legislación española es significativo del limitado valor de la
Recomendación, por su carácter más conciso y menos elaborado, en aspectos como
el contenido del contrato de juego o el proceso de registro de los usuarios. En
relación, precisamente con este último aspecto la Recomendación destaca la
importancia de la verificación de los datos de identidad y edad de los usuarios
(aspecto regulado en el Capítulo VII del RD núm. 1613/2011), estableciendo la
necesidad de cancelar la prestación del servicio cuando ello no sea posible.
Desde la
perspectiva más general de la ordenación de Internet y de la posición de los
prestadores de otros servicios a través de la Red, la evolución en materia de
juegos de azar puede ser de interés para apreciar cómo es posible establecer
controles generalizados previos por parte de los prestadores de servicios en
relación con la identificación de sus usuarios. Se trata de una circunstancia
que cabría considerar relevante al valorar las exigencias que pueden resultar
razonables en relación con el ofrecimiento de servicios en línea que generan
importantes riesgos de comisión de actividades ilícitas por parte de los
usuarios de los mismos, en caso de que la configuración de tales servicios no
ofrezca medidas alternativas eficaces para limitar tales actividades o hacer
posible una efectiva identificación posterior de los responsables de las
mismas. No obstante, el carácter gratuito con el que se proporcionan
típicamente esos servicios en línea limita el valor como referencia de la
normativa sobre juegos de azar, pues las transacciones económicas propias de la
prestación de los servicios de juegos de azar resulta en la práctica de gran
importancia para hacer posible el control por las autoridades del sometimiento
a la legislación del foro de la prestación de servicios en línea a residentes
locales por prestadores radicados en terceros Estados.
