El documento sobre la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Google Spain relativa al derecho al olvido, adoptado el 26 de noviembre por el llamado Grupo del Artículo 29 (GTPD) en el que participan las autoridades nacionales sobre protección de datos de la UE, representa un primer esfuerzo –a falta de jurisprudencia adicional y desarrollo legislativo- por fijar ciertas pautas de actuación a los buscadores así como por establecer criterios comunes acerca de cómo dichas autoridades resuelven las eventuales reclamaciones frente a los buscadores en este ámbito. De momento, el documento sólo está disponible en inglés, salvo su resumen ejecutivo, recogido básicamente en esta nota de prensa de la AEPD. La estructura del Reglamento responde claramente a la doble finalidad mencionada, con una primera parte que proporciona pautas de actuación a los buscadores y una segunda, menos precisa, que facilita ciertos criterios acerca de cómo las autoridades nacionales pretenden llevar a cabo la ponderación casuística entre los derechos e intereses implicados que reclama la sentencia y que obviamente los buscadores habrán de tener presente al dar respuesta a las peticiones de supresión de enlaces en los resultados de búsqueda, pues precisamente esas autoridades son las llamadas normalmente a controlar en un principio la legalidad de las respuestas de los buscadores.
I. Directrices relativas a la actuación de los buscadores
Este apartado del Documento reviste un interés muy especial en la medida en que recoge la reacción de las autoridades europeas frente a algunas prácticas desarrolladas por los buscadores tras la sentencia del Tribunal de Justicia. El Documento considera algunas de esas prácticas inaceptables, al menos sin ciertos correctivos. En particular el GTPD rechaza la práctica de informar a los usuarios de los buscadores de que la lista de resultados puede no estar completa como consecuencia de la aplicación de las normas sobre protección de datos, considerando que tal práctica es ilícita si permite deducir a los usuarios del buscador que una persona concreta ha solicitado la retirada de contenidos que le afecten. Tal puede ser el caso si el aviso se proporciona cuando se muestrea una concreta lista de resultados tras las búsqueda. Por ello el GTPD propone que esa información se facilite, si acaso, a través de un aviso genérico accesible de manera permanente. También considera rechazable la práctica, que ha adquirido cierta notoriedad con respecto a algún buscador, de comunicar a los responsables de las webs que algunas de sus páginas van a dejar de estar accesibles en determinadas búsquedas realizadas por nombres de personas como consecuencia de la solicitud de los afectados. El GTPD entiende que esa comunicación, que con frecuencia puede incluir datos personales, carecerá típicamente de base legal, por lo que puede resultar ilícita, salvo que establecer contactos previos con la web sea necesario para obtener información adicional antes de tomar una decisión.
Con respecto a la vía para que los afectados ejerzan sus derechos y soliciten la supresión de enlaces de los resultados del buscador, el GTPD considera apropiado que los buscadores faciliten procedimientos específicos, pero ello no debe excluir que las personas puedan utilizar cualquier otro medio apropiado. Asimismo, pone de relieve cómo otras pautas derivadas del Derecho nacional acerca del ejercicio de derechos por los afectados también deben ser aplicadas por los buscadores en estos casos, como la proporcionalidad en los requisitos de identificación del solicitante, la motivación suficiente de las denegaciones por parte del buscador y la información al afectado acerca de la posibilidad de reclamar ante las autoridades de protección de datos o los tribunales.
Con base en el criterio de la Sentencia del TJ, según el cual las filiales de los buscadores en Estados miembros de la UE se consideran establecimientos en el marco de la Directiva, el GTPD reconoce el derecho de los afectados a dirigirse en todo caso a la filial del buscador en su correspondiente Estado miembro, sin perjuicio de que el buscador pueda facilitar mecanismos específicos de reclamación de alcance internacional que no pueden excluir la posibilidad de los afectados de contactar directamente con la filial.
Desde la perspectiva internacional, resulta de interés la posición adoptada en el documento en el sentido de que no basta con suprimir los enlaces del buscador en las versiones del mismo que se ofrecen bajo dominios europeos, sino que considera necesario que la supresión tenga lugar en toda versión del buscador accesible desde el territorio europeo, con independencia del nombre de dominio bajo el que se proporcione. En consecuencia, sobre este particular el GTPD lleva a cabo una interpretación amplia, que no se limita a los sitios que se dirijan al territorio europeo, como categoría susceptible de ser contrapuesta a la mera accesibilidad. Se trata de un criterio que, especialmente al ir referido a todo el territorio de la UE, puede plantear dificultades, sobre lo que volveré al final. Con respecto a los beneficiarios del llamado derecho al olvido, el documento lo vincula con el artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que va referido “a toda persona”. El GTPD añade que las autoridades nacionales se centrarán en las reclamaciones en las que exista un claro vínculo entre el afectado y la UE, por ejemplo debido a que el afectado sea nacional de o residente en un Estado miembro.
Por otra parte, pero también con respecto al alcance de la Sentencia, cabe destacar que el GTPD considera que las obligaciones que de la misma derivan para los buscadores no son en principio aplicables a los motores de búsqueda internos de sitios web, que sólo rastrean los contenidos del sitio en el que se proporcionan, pero no el conjunto de la web. Fundamento del trato dispar es la diferencia entre el riesgo que unos y otros plantean desde la perspectiva de la elaboración de un perfil completo de la persona afectada.
II. Criterios comunes de las autoridades para evaluar las reclamaciones de los afectados frente a los buscadores
Esta parte del documento se presenta como un listado de factores a tener en cuenta de cara a llevar a cabo la ponderación entre los derechos e intereses implicados en el caso concreto que exige la sentencia Google Spain al decidir sobre la eventual supresión de enlaces que aparecen en el listado de resultados del buscador. Con respecto a cada uno de esos factores se realizan ciertas precisiones, en buena medida de carácter tentativo o preliminar. De ese análisis se desprende la circunstancia de que cuando los datos personales en cuestión pertenezcan a ciertos grupos ello favorece que sean objeto de especial protección, lo que hace que sea más probable que los datos deban ser suprimidos. Por ejemplo, tal es el caso de los datos relativos a menores de edad –lo que el GTPD pone en conexión con el criterio del interés superior del menor presente en la normativa internacional-, las categorías especiales de datos en el sentido del artículo 8 de la Directiva 95/46/CE (reveladores del origen racial, étnico, convicciones religiosas, salud…), datos relativos a la vida personal (no laboral), datos cuyo tratamiento pueda perjudicar al afectado, datos respecto de los que la base legal para su difusión en Internet es el consentimiento del afectado que reclama su supresión, datos cuya difusión pueda suponer un riesgo para el afectado o los datos que son incorrectos, así como la información obsoleta. Entre los enlaces que en principio se considera que no deben ser suprimidos se incluyen los que dirigen a información hecha pública por una autoridad que se halla obligada por el ordenamiento a hacer pública esa concreta información. Asimismo, se pone de relieve que debe valorarse si el contenido fue originalmente publicado como información en el marco de una actividad periodística, aunque se advierte que debe tenerse presente que la base legal que fundamenta la publicación en el medio de comunicación y el funcionamiento del buscador son diferentes.
Otros factores a tener en cuenta al decidir sobre el caso concreto incluyen, de conformidad con lo establecido por el Tribunal, el que el afectado desempeñe un papel en la vida pública, que favorece la apreciación de que la injerencia en sus derechos fundamentales puede estar justificada por el interés preponderante de dicho público en acceder a la información, lo que condiciona que el enlace no deba ser retirado. Como elementos para concretar si el afectado desempeña ese papel, el documento enumera una categorías de personas (políticos, autoridades más relevantes, empresarios…) y proporciona una definición de personajes públicos como las personas que debido a sus funciones o actividades tienen una cierta exposición a los medios. Además, en lo relativo al concepto de personaje público el documento se remite a la jurisprudencia del TEDH. Otro elemento a tener en cuenta es si la información objeto del enlace se presenta como una opinión personal o como un hecho objetivo, considerando que será más frecuente que deba ser suprimido un enlace cuando dirige a información que se presenta como un hecho objetivo si su contenido resulta incorrecto. Tratándose de información relativo a ilícitos penales, el GTPD considera que la supresión del enlace será más frecuente cuanto menor sea la gravedad del delito.
En síntesis, se trata de un conjunto de consideraciones de indudable utilidad, pero que no impide apreciar que es un ámbito en el que subsiste una notable incertidumbre. Por otro lado, el documento no excluye que en ocasiones las respuestas pueden variar según la autoridad nacional del Estado miembro en el que se plantee la cuestión. En concreto, en la página 20 del documento expresamente se menciona que las autoridades nacionales “will handle such cases in accordance with the relevant national principles and approaches”. Esto puede plantear un problema, si se vincula con la circunstancia de que la decisión de eliminar un enlace implica, según el GTPD, la supresión en toda versión del buscador accesible desde el territorio europeo. En tal caso, la pregunta que surge es ¿debe suprimirse incluso respecto del territorio de aquellos Estados miembros cuyas autoridades o tribunales en un procedimiento diferente regido por un ordenamiento nacional distinto hubieran llegado a la conclusión de que el enlace no debía ser suprimido? En todo caso, es cierto que de cara al futuro, la esperada aprobación del Reglamento sobre protección de datos, y la consiguiente unificación –no mera armonización de la materia- puede llevar a que tal problema no se plantee o lo haga en términos diferentes.