Entre las importantes modificaciones que introduce la Ley 26/2015, de 28 de julio, para el Derecho internacional privado presentan singular relevancia la revisión de los apartados 4, 5 y 6 del artículo 9 del Código Civil (Cc), junto con la profunda reforma de las normas de Derecho internacional privado de la Ley de Adopción Internacional (LAI). Desde la perspectiva de nuestro sistema de Derecho internacional privado, una revisión fragmentaria del artículo 9 Cc como la que se lleva a cabo no resulta sin duda la mejor opción para el establecimiento de un sistema coherente e integrado. Ahora bien, lo anterior, así como ciertas deficiencias en la formulación de las nuevas normas, no impide apreciar que la Ley 26/2015 incorpora algunos avances significativos. Esta valoración se ve reforzada por la circunstancia de que el texto final de la ley ha introducido ciertas mejoras en el proyecto de ley remitido a las Cortes. En particular, las cuatro principales carencias que puse de relieve en el comentario que dediqué aquí el pasado 2 de marzo al proyecto de ley han tratado de ser corregidas en el texto final de la Ley durante su tramitación parlamentaria: 1) mediante la inclusión en el artículo 9.4 Cc de criterios de conexión subsidiarios que operen cuando la ley designada inicialmente no permita el establecimiento de la filiación, para dotar a esta norma de una orientación material tendente a hacer realidad el favor filii; 2) por medio de la reintroducción en el supuesto de hecho del artículo 9.7 Cc de la expresión “entre parientes”; 3) eliminando el lamentable sistema de conexiones sucesivas previsto en el artículo 9.7 Cc del proyecto de Ley; y 4) cambiando la redacción del proyecto en lo relativo al control de la competencia de la autoridad de origen en las normas sobre reconocimiento de adopciones (artículo 26.1.1º LAI) y, especialmente, reconocimiento de instituciones de protección de menores que no produzcan vínculos de filiación (art. 34.1.2º LAI).
I. Artículo 9 apartado 4 del Código Civil
El nuevo artículo 9.4 Cc establece:
“4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.”
Mediante esta nueva redacción del apartado 4 del artículo 9 Cc se lleva a cabo una modificación sustancial del régimen previo, no sólo en lo relativo al supuesto de hecho, en el que se diferencia entre, de un lado, “la determinación y el carácter de la filiación” y, de otro, “su contenido”. Con respecto a este último aspecto y al ejercicio de la responsabilidad parental (expresión consolidada en el DIPr de la UE y los convenios internacionales) se establece una remisión al Convenio de La Haya de 1996, vinculada al alcance universal de las reglas sobre ley aplicable del Convenio (art. 20). En todo caso, como es conocido. “el establecimiento y la impugnación de la filiación” así como “la adopción” se hallan excluidos del Convenio (art. 4).
En relación con “la determinación y el carácter de la filiación”, frente al modelo anterior basado en la aplicación de la ley nacional del hijo, junto con una deficiente remisión suplementaria a la residencia habitual, el nuevo modelo se funda en la aplicación de la ley de la residencia habitual del hijo. Para evitar las dificultades asociadas al conflicto móvil se concreta el momento relevante para apreciar la residencia habitual del hijo a estos efectos: “el momento del establecimiento de la filiación”. En defecto de residencia habitual, se aplica la ley de la nacionalidad del hijo en ese momento y a falta de ésta se prevé la aplicación de la ley española. Como importante aportación al texto final, que no figuraba en el del proyecto de ley, se han incluido conexiones subsidiarias tendentes a favorecer la determinación de la filiación con base en el criterio favor filii. Así, la aplicación subsidiaria de la ley de la nacionalidad del hijo se prevé no sólo a falta de residencia habitual del hijo sino también cuando la ley de su residencia habitual no permitiere el establecimiento de la filiación. Por último, la aplicación subsidiaria de la ley española no sólo se contempla cuando el hijo carezca de residencia habitual y de nacionalidad sino también cuando la ley de la nacionalidad no permita el establecimiento de la filiación.
Aunque puede obedecer a sólidas razones en el momento actual, la introducción de la residencia habitual como primer criterio de conexión en el marco de una reforma puntual limitada a tres apartados del artículo 9 Cc puede plantear dificultades en un sistema que parte todavía de la nacionalidad como conexión básica en materia de estado civil (artículo 9.1 Cc); idea ésta sobre la que volveré al final de esta reseña.
II. Artículo 9 apartado 6 del Código Civil
El nuevo artículo 9.6 Cc dispone:
“6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo. La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.”
La remisión inicial de este artículo al Convenio de La Haya de 1996 responde también al ámbito de aplicación universal que en materia de derecho aplicable presenta ese instrumento. Por el contrario, en relación con la protección de las personas mayores de edad, no siendo España parte del Convenio de La Haya sobre protección internacional de adultos de 2000, la nueva redacción del artículo 9.6 Cc implica un cambio de gran alcance al optar por la residencia habitual (sin perjuicio de la aplicación de la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección) como punto de conexión, frente a la redacción anterior basada en la nacionalidad. También esta reforma puntual puede plantear en su aplicación problemas de coordinación en un sistema, en el que se mantiene formalmente como regla básica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 9, que prevé que la ley de la nacionalidad “regirá la capacidad y el estado civil”.
III. Artículo 9 apartado 7 del Código Civil
El nuevo artículo 9.7 Cc establece:
“7. La ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya.”
Las carencias más graves que esta norma presentaba en el proyecto de ley han sido corregidas, en la medida en que el supuesto de hecho del texto final de la nueva norma, al igual que el artículo 9.7 Cc previo, va referido a los “alimentos entre parientes” y se han eliminado las conexiones adicionales previstas en el proyecto para “los casos no regulados en el Protocolo”. La nueva disposición se limita a reflejar que, por su alcance universal y ámbito de aplicación material, para nuestros tribunales y autoridades resulta en todo caso determinante en esta materia el Protocolo de La Haya de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Virtud de la nueva norma es eliminar de nuestro ordenamiento las antiguas reglas sobre ley aplicable a los alimentos del artículo 9.7Cc previo, desplazadas totalmente desde hace años por la normativa internacional, de modo que su pervivencia en el Título preliminar del Código Civil podía ser fuente de confusión.
No obstante, el modo como se lleva a cabo ahora la referencia a la normativa internacional puede suscitar dudas. Teniendo en cuenta que la UE tiene competencia exclusiva en esta materia y que la aplicación del mencionado Protocolo de La Haya de 2007 en nuestro sistema es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento (CE) 4/2009 en materia de alimentos, relativo también a la ley aplicable, podría haber resultado apropiado la referencia a la legislación de la UE. En todo caso, llama la atención que sólo en la remisión del artículo 9.7 Cc al Protocolo se añada “o texto legal que lo sustituya”, pero no así en el caso de la remisión llevada a cabo en los apartados 4 y 6 del artículo 9 al Convenio de La Haya de 1996 en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
IV. Reflexiones finales
En la medida en que elimina de nuestro sistema reglas de conflicto carentes de aplicación –como las del antiguo artículo 9.7 Cc-, establece reglas más elaboradas cuyos puntos de conexión favorecen la determinación de la filiación y la efectividad del criterio favor filii –como las del artículo 9.4 C.c-, o lleva a cabo una profunda revisión de normas de Derecho internacional privado particularmente desacertadas como algunas de las contenidas en la Ley de adopción internacional –aspecto sobre el que ahora no me detendré-, debe afirmarse que la Ley 26/2015 introduce mejoras apreciables en nuestro sistema.
Ahora bien, no deja de ser criticable que esta Ley es una manifestación más de las carencias que para nuestro sistema de Derecho internacional privado de fuente interna derivan no sólo de su carácter fragmentario sino muy especialmente de que su revisión se lleve a cabo mediante reformas puntuales que distorsionan el conjunto del sistema. Si bien en 2015 pueden existir buenas razones para que la conexión principal en materia de protección de las personas mayores de edad sea la residencia habitual –como recoge el nuevo artículo 9.6 Cc-, lo que además se corresponde con la evolución en otras importantes materias, como es el caso de las sucesiones a partir del pasado 17 de agosto, fecha de aplicación del Reglamento (UE) 650/2012, el panorama legislativo que deriva tales reformas puntuales es manifiestamente mejorable.
A modo de ejemplo, el artículo 9 del Cc hace referencia ahora a la aplicación del Convenio de La Haya de 1996 en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, así como al Protocolo de La Haya de 2007 en materia de alimentos, sin embargo el artículo 9.8 conserva la regla de conflicto tradicional en materia de sucesiones, sin referencia alguna al Reglamento (UE) 650/2012, aplicable ahora en esa materia. Observaciones similares se pueden hacer en relación con otros ámbitos como el de las obligaciones contractuales o con respecto a la redacción de las normas de fuente interna en otros sectores de nuestro Derecho internacional privado, como las (nuevas) normas relativas a la competencia judicial internacional o al reconocimiento y ejecución de resoluciones. Desde la perspectiva del derecho aplicable, más grave aún es que el abandono en amplios sectores de la conexión nacionalidad y su sustitución por la residencia habitual tengan lugar manteniendo formalmente inalterado el marco básico que responde a un modelo diferente, como refleja su falta de coordinación con el vigente artículo 9.1 Cc, según el cual la ley personal de las personas físicas es la de su nacionalidad y dicha ley “regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”.
Este enfoque fragmentario, y privado de una visión de conjunto en lo que respecta a la reforma de las normas sobre Derecho aplicable, se traduce en importantes carencias, que van más allá de la evidente descoordinación entre normas y las dificultades para que el operador conozca el régimen en cada caso aplicable. Por ejemplo, tales carencias se proyectan también en lo relativo a las implicaciones de esta reforma del artículo 9 Cc respecto del Derecho interregional. Por otra parte, la falta de coordinación entre las reformas de los diversos sectores de nuestro Derecho internacional privado afecta negativamente al resultado, como ilustra las carencias que en materia precisamente de filiación presenta la regla de competencia judicial internacional del nuevo artículo 22 quáter d) LOPJ, introducido por la Ley Orgánica 7/2015, aprobada tan sólo unos días antes (y a la que me referí en este comentario) que la Ley ahora reseñada.
Más perturbador aún resulta que la sucesión de reformas de las últimas semanas –unidas a la “nueva” Ley del Registro Civil (Ley 20/2011, pero todavía no aplicable)- establezca un cúmulo de normas diferentes para regular cuestiones idénticas o similares empleando términos cuyo significado no parece ser siempre coincidente, como refleja de manera muy particular la manera de llevar a cabo control de la competencia judicial internacional del tribunal o autoridad extranjero cuya resolución se pretende reconocer, materia en la que los nuevos artículos 26.1.1º y 34.1.2º LAI, introducidos por la Ley 26/2015, que sin duda suponen una gran mejora con respecto al texto previo de la LAI, se añaden, con nuevas matizaciones, a las normas sobre el particular de la Ley del Registro Civil de 2011 (art. 96.2), la Ley de Jurisdicción Voluntaria (art. 12.3) (así como la Ley Concursal); a las que además debe sumarse ahora las normas de la nueva Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en particular, sus arts. 46 y 47), a la que dedicaré el próximo comentario.
