La armonización en materia de
fusión de sociedades no ha ido unida en el seno de la Unión Europea a la formulación
de reglas de conflicto en sentido propio. Se trata, además, de un sector en el
que ocasiones se plantean relevantes problemas de delimitación entre las normas
sobre ley aplicable que afectan a cuestiones en las que subsisten diferencias
entre las legislaciones nacionales, como las relativas a la protección de los acreedores.
Por ello, entre otros motivos, la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2016, KA Finanz, AG, C-483/14, resulta de interés. Su origen se encuentra en un litigio ante los tribunales
austriacos en relación con unos bonos subordinados emitidos por una sociedad
con sede en Chipre y en cuya emisión se había designado la ley alemana como
aplicable a los bonos. La sociedad emisora fue absorbida por una
sociedad con sede en Austria frente a la que reclama otra sociedad
también con sede en Austria que había suscrito los bonos.
En las
palabras del propio Tribunal (ap. 47 de la sentencia), el objeto de las
cuestiones a las que da respuesta es básicamente: “…determinar la ley aplicable…
tras una fusión por absorción transfronteriza, por una parte, a la
interpretación, al cumplimiento de las obligaciones y a los modos de extinción
de un contrato de empréstito celebrado por la sociedad absorbida y, por otra
parte, a la pretensión de un acreedor de invocar la protección de los
acreedores establecida en el artículo 15 de la Directiva 78/855 sobre fusiones
de sociedades” (sustituida ahora por la Directiva 2011/35/UE).
Cinco son las
principales aportaciones de la sentencia.
En primer
lugar, el Tribunal confirma que el Convenio Roma I no se aplica en materia de
fusión de sociedades, como consecuencia de lo dispuesto en su artículo 1.2.e),
que excluye de su ámbito material las cuestiones reguladas por el derecho de
sociedades. Aunque el Tribunal rechaza pronunciarse sobre el Reglamento Roma I,
al no ser aplicable por motivos temporales, cabe apreciar que sobre este
particular la redacción del artículo 1.2.f) del Reglamento Roma I coincide
sustancialmente con el artículo 1.2.e) del Convenio de Roma.
Segundo, el Tribunal
constata que el Convenio de Roma (y, en su caso, el Reglamento Roma I) sí es
determinante con respecto a los empréstitos (suscripción de los bonos), de modo
que la elección como aplicable de la ley alemana era posible de conformidad con
el artículo 3 del Convenio de Roma (Reglamento Roma I). De este modo, por
ejemplo, si bien ahora en España el artículo 405.3 de la Ley de Sociedades de
Capital establece que “la ley a la cual se haya sometido la emisión regirá los
derechos de los obligacionistas frente al emisor, sus formas de organización
colectiva y el régimen de reembolso y amortización de las obligaciones”; en realidad
la ley aplicable al contrato viene determinada por el propio Reglamento Roma I
que también fija cuál es el alcance de la ley del contrato, de modo que la
norma nacional sólo resultará determinante en la medida en que se proyecte
sobre cuestiones no incluidas en el ámbito de la de la ley designada en virtud
del Reglamento Roma I.
Tercero, la
ley aplicable a las relaciones entre el emisor y los bonistas no se ve
modificada como consecuencia de la fusión transfronteriza en virtud de la cual
la sociedad emisora es absorbida: “una fusión por absorción implica que la
sociedad absorbente adquiere la sociedad absorbida íntegramente, sin la
extinción de las obligaciones que provocaría una liquidación, y produce, sin
novación, la subrogación de la sociedad absorbida por la sociedad absorbente
como parte en todos los contratos celebrados por aquélla. Por consiguiente, la
ley que era aplicable a esos contratos antes de la fusión sigue siendo la ley
aplicable tras dicha fusión” (ap. 58 de la sentencia).
En
cuarto lugar, de lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 2005/56 sobre fusiones
transfronterizas, deriva el Tribunal que una sociedad que participe en una
fusión transfronteriza sigue estando sometida, en cuanto a la protección de sus
acreedores, a las disposiciones y a los trámites de la legislación nacional que
sería aplicable en una fusión nacional (ap. 60). En nuestro ordenamiento, el
artículo 27.2 de la Ley 3/2009 de Modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles (también el art. 9.11 párrafo segundo del Cc) prevé que
la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se rige por lo
establecido en las respectivas leyes personales, sin perjuicio de lo
establecido sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias. De la sentencia
resulta que el ámbito de aplicación de las respectivas leyes personales
comprende lo relativo a la protección de los acreedores con respecto a la
fusión.
Por
último, con respecto al artículo 15 de la Directiva 78/855 (sustituido por el
artículo 15 de la Directiva 2011/35/UE), que se refiere a la protección de los
poseedores de títulos distintos de las acciones, a los que correspondan
derechos especiales, el Tribunal de Justicia aclara que dentro de esa categoría
se incluyen, entre otros títulos, “las obligaciones convertibles en acciones,
las obligaciones a las que correspondan derechos de suscripción preferente del capital
social, las obligaciones participativas en beneficios y los derechos de
suscripción” (ap. 65), pero no títulos, como parece que era el caso con
respecto a los controvertidos en el litigio principal, que no confieren a sus
poseedores derechos más amplios que la mera devolución de los créditos e
intereses acordados (ap. 67). Además, el Tribunal precisa que esa disposición
no confiere derechos a la emisora de títulos (ap. 71). En concreto, el texto
del artículo 15 de la Directiva 2011/35/UE es: “Los tenedores de títulos,
distintos de las acciones, a los que correspondan derechos especiales deberán
gozar, en el seno de la sociedad absorbente, de derechos al menos equivalentes a
los que disfrutaban en la sociedad absorbida, salvo si la modificación de estos
derechos hubiera sido aprobada por una junta de tenedores de estos títulos,
cuando la ley nacional prevea tal junta, o por los tenedores de estos títulos
individualmente, o también si estos tenedores tienen derecho a obtener la recompra
de sus títulos por la sociedad absorbente”. Esta norma tiene su reflejo en el
artículo 41.2 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles, según el cual: “será necesario el consentimiento individual de los
titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones
cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos
equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser
que la modificación de tales derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la
asamblea de esos titulares”.
