Entre las legislaciones
nacionales, incluso en el seno de la UE, existen diferencias significativas en
relación con los efectos que la apertura de un procedimiento de insolvencia
produce con respecto a los procesos judiciales –y procedimientos arbitrales- en
curso en los que se ejerciten acciones civiles dirigidas contra el patrimonio
del concursado. Las diferencias son tan importantes como para que en relación
con una misma situación pueda proceder, según cual sea la ley aplicable, poner
fin al proceso declarativo frente al demandado como consecuencia de la apertura
del concurso o proseguir con el proceso en curso pese a dicha apertura. En
tales circunstancias, es fácil apreciar que resulta de importancia práctica
concretar cuál es la ley aplicable a esta cuestión en aquellas situaciones en
las que el Estado de apertura del procedimiento de insolvencia no coincide con
el Estado en el que se halla pendiente el proceso respecto del deudor
concursado. En particular, es preciso determinar en esos supuestos si la ley
aplicable a esa concreta cuestión es la ley del lugar de apertura del concurso
(lex fori concursus) o la ley del
país en el que se tramita el proceso que puede resultar afectado (lex loci processus). La STJUE de anteayer en el asunto
C-250/17, Tarragó da Silveira, (ECLI:EU:C:2018:398)
se pronuncia sobre esta concreta cuestión. Si bien su respuesta va en la línea
del criterio ampliamente defendido a nivel doctrinal en la interpretación del
Reglamento sobre procedimientos de insolvencia, se trata de una sentencia de
indudable interés, ya que la redacción sobre este punto del Reglamento podía
ser fuente de incertidumbre, al tiempo que la nueva sentencia puede ser
relevante para la reflexión acerca de situaciones diferentes pero próximas. En
particular, cuando lo que se plantea es la eficacia de la existencia del
procedimiento concursal con respecto a la posibilidad de iniciar procesos con
base en el ejercicio de acciones no concursales contra el demandado ante los
tribunales de un Estado distinto al de apertura del concurso.
I. Ley aplicable a los efectos de la apertura del concurso sobre
litigios pendientes en el extranjero
Aunque
la STJUE Tarragó da Silveira va
referida a la interpretación del Reglamento 1346/2000, su contenido resulta
plenamente relevante con respecto al Reglamento (UE) 2015/848 sobre
procedimientos de insolvencia, que sustituye al anterior. Es conocido que en
materia de ley aplicable la regla general se halla recogida en el artículo 7
del Reglamento (UE) 2015/848 (que se corresponde con el art. 4 de la versión
previa). El artículo 7 establece que la Ley aplicable al procedimiento de
insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro de apertura, precisando además
que dicha ley determinará en particular “los efectos de la apertura de un
procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales con excepción
de los procesos en curso” (art. 7.2.f).
La excepción que esta norma contempla con respecto a los procesos en
curso aparece desarrollada en el artículo 18 del Reglamento (UE) 2015/848,
según el cual: “Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre procesos en
curso o procedimientos arbitrales en curso en relación con un bien o un derecho
que formen parte de la masa del deudor se regirán exclusivamente por la Ley del
Estado miembro en el que esté en curso dicho proceso o en el que tenga su sede
el tribunal arbitral”. Salvo por la inclusión de manera expresa de la
referencia a los procedimientos arbitrales en curso, el texto del artículo 18
básicamente reproduce el artículo 15 del Reglamento 1346/2000.
De
la lectura conjunta de los artículos 7.2.f) y 18 del Reglamento pueden surgir
dudas acerca del tipo de procesos que quedan comprendidos en la excepción, que
conduce a que sea aplicable la lex loci
processus en detrimento de la regla general lex fori concursus a la hora de determinar los efectos de la
apertura del proceso de insolvencia. En el litigio principal que da lugar a la
STJUE Tarragó da Silveira la
controversia afectaba en particular a la interpretación de la referencia
incluida en el artículo 18 a que los procesos en curso deben ser “en relación
con un bien o un derecho que formen parte de la masa del deudor”. La duda al
respecto resultaba agravada por ciertas diferencias en la redacción de ese
inciso entre las versiones en los diversos idiomas oficiales de la Unión.
En síntesis,
lo que se plantea es cuál es la ley aplicable a los efectos de la apertura de un
concurso en un Estado miembro sobre un proceso ya en curso en otro Estado
miembro en el que se solicita que se condene al deudor a cumplir una obligación
de pago debida en virtud de un contrato y a abonar una indemnización por
incumplimiento de dicha obligación. La cuestión que aborda el Tribunal de
Justicia es si esa cuestión queda comprendida en el actual art. 7.2.f), de modo
que es aplicable la ley del Estado de apertura del concurso (en el litigio
principal, la luxemburguesa), o si por el contrario se halla comprendida en el actual
artículo 18, que conduciría a que fuera aplicable exclusivamente la Ley del
Estado miembro en el que está en curso el procedimiento sobre la obligación
pecuniaria (en este caso, la portuguesa). La trascendencia de la cuestión para
el caso concreto deriva de que a diferencia del Derecho luxemburgués, en caso
de ser aplicable el Derecho portugués procedería la extinción del procedimiento
portugués en curso una vez abierto en Luxemburgo el concurso del demandado.
El Tribunal de
Justicia opta por una interpretación amplia del artículo 18, en línea con el
criterio ampliamente mayoritario en la doctrina. Considera que pese a la
ambigüedad en la redacción del artículo 18, la excepción que establece no se
aplica solo a los procedimientos en curso relativos a un bien o a un derecho
determinado de la masa, al entender que el concepto de procesos “en curso en
relación con un bien o un derecho de la masa” en ese artículo va referido no
solo a los bienes o derechos determinados del deudor, sino más bien a la masa
de la quiebra del deudor que resulta de la apertura del procedimiento de insolvencia.
Destaca además el Tribunal de Justicia que lo más eficaz es que el tribunal que
conoce del proceso sobre la obligación pecuniaria –o incumplimiento
contractual- aplique su propia ley para determinar los efectos de la apertura
del procedimiento de insolvencia, con el fin de no retrasar su decisión sobre
la declaración y la fijación de la cuantía de un eventual crédito, que pueda
después declarar el acreedor demandante en el pasivo de la masa concursal
(apdo. 26 de la sentencia). Esta interpretación amplia de la excepción resulta
también relevante cuando se plantea la interacción entre la apertura de un
procedimiento concursal y un procedimiento de arbitraje en curso, lo que, como
resulta ahora de manera expresa del artículo 18 del Reglamento conduce en estos
casos a que los efectos sobre este último deban venir determinados por la ley
del Estado miembro en que tenga su sede el tribunal arbitral. Cabe también
entender que esta interpretación puede constituir un referente hermenéutico en
la aplicación del artículo 209 de la Ley Concursal, en particular en aquellas situaciones
en las que al hallarse pendiente el proceso en un Estado no miembro del
Reglamento no resulte éste de aplicación. Conforme al artículo 209 de la Ley
Concursal, inspirado en el artículo 15 del Reglamento 1346/2000, “los efectos
del concurso sobre los juicios declarativos pendientes que se refieran a un
bien o a un derecho de la masa se regirán exclusivamente por la Ley del Estado
miembro en que están en curso”.
En todo caso,
el Tribunal de Justicia aclara que el artículo 18 no se aplica cuando se trata
de procedimientos ejecución forzosa, para evitar que se pueda menoscabar el
principio de igualdad de trato de los acreedores y el régimen colectivo del
procedimiento de insolvencia. Respecto de los efectos sobre los procedimientos
de ejecución forzosa debe estarse en todo caso a lo dispuesto en la lex fori concursus de conformidad con el
artículo 7, al quedar al margen de la excepción del artículo 18. Esa ley es
aplicable con respecto a todos los procedimientos ejecución, incluso si están
ya en curso, pues no cabe interpretar el artículo 18 como referido también a
los procedimientos de ejecución forzosa, para lo que el Tribunal recurre
también a que ello sería incoherente con que el artículo 23 del Reglamento
(antiguo art. 20) impone expresamente la restitución al administrado concursal
de lo obtenido por «vía ejecutiva» (apdo. 30 de la sentencia).
II. Efectos del procedimiento concursal respecto de la posibilidad de
iniciar un proceso declarativo en el extranjero frente al demandado
Cuestión
próxima a la abordada en la STJUE Tarragó
da Silveira es en qué medida la apertura de un procedimiento concursal
puede ser un obstáculo al inicio de un proceso declarativo en el extranjero
frente al concursado, por ejemplo, relativo al eventual incumplimiento por el
concursado de un contrato o a su eventual responsabilidad extracontractual. A
este respecto, es importante destacar que la sentencia reseñada confirma el
carácter de excepción del artículo 18, frente al criterio de regla general de
la aplicación de la lex fori concursus,
así como que ese artículo debe interpretarse en relación con el artículo
7.2.f), que se basa en la distinción entre los “procedimientos en curso” y
otros procedimientos, como los que resultan del ejercicio de posteriores de
acciones por acreedores individuales (apdo. 24 de la STJUE Tarragó da Silveira, con referencia a la STJUE de 9 de noviembre
2016, ENEFI, C‑212/15, EU:C:2016:841, apdo. 32).
Desde la
perspectiva de la competencia judicial internacional, del artículo 6 del Reglamento
(UE) 2015/848 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el reducido
alcance de la vis attractiva concursal,
limitada a las acciones que se deriven directamente de los procedimientos de
insolvencia y guarden una estrecha vinculación con ellos, deriva que la
existencia de un procedimiento concursal no menoscaba la competencia judicial
internacional en virtud de las disposiciones del Reglamento Bruselas I bis para
que los tribunales de otro Estado miembro puedan conocer, por ejemplo, de un
litigio relativo al incumplimiento de un contrato por el concursado o a su
eventual responsabilidad extracontractual cuando no se ejerciten frente a él
acciones basadas en la legislación concursal, por ejemplo, en la medida en que el
tribunal en cuestión haya sido elegido por las partes o, en su defecto, sea
competente, en virtud de otro criterio, como las reglas de competencia
especiales en materia de contratos o de responsabilidad extracontractual.
Lo
anterior, sin embargo, no impide apreciar, que la ausencia de vis attractiva concursal se proyecta
sobre la determinación de la competencia judicial internacional, sin embargo,
la cuestión que se plantea es propiamente relativa a los efectos de la
existencia del procedimiento de insolvencia sobre el posterior proceso
declarativo. A este respecto, en la sentencia de 17 de marzo de 2005, C-294/02,
AMI Semiconductor, ECLI:EU:C:2005:172,
el Tribunal de Justicia, al fijar principios comunes a los Derechos procesales
de los Estados miembros acerca del curso que debe darse a los recursos
interpuestos contra partes incursas en procedimientos concursales, puso de
relieve que los Estados miembros prevén normalmente que los acreedores no
pueden alegar aisladamente sus créditos en vía jurisdiccional en contra de una
persona que sea objeto de un procedimiento concursal, sino que deben seguir
habitualmente las normas del procedimiento aplicable. Además puso de relieve
que en este contexto resulta de gran importancia que conforme al actual
artículo 7.2.f) la ley aplicable a los efectos de la apertura de un
procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales (en la versión
en inglés del Reglamento, simplemente, proceedings)
es la ley del Estado de apertura, así como que en el sistema del Reglamento
(arts. 19 y 20 Reglamento 2015/848) toda resolución de apertura de un
procedimiento de insolvencia en un Estado miembro será reconocida en todos los
demás Estados miembros y producirá en ellos los efectos que le atribuya la ley
del Estado en que se haya abierto el procedimiento. El Tribunal concluyó que
para salvaguardar la eficacia y la buena coordinación de los procedimientos de
insolvencia y que la masa activa se distribuya por igual entre todos los
acreedores no resulta aceptable que a ciertos acreedores les sea posible
reclamar sus créditos ante los órganos jurisdiccionales comunitarios (se
trataba de una reclamación por parte de instituciones comunitarias), cuando
esté excluido el ejercicio de toda acción ante los órganos jurisdiccionales
nacionales (apdos. 69 y 70 de la sentencia
AMI Semiconductor).
En
tales circunstancias, el limitado alcance de la vis attractiva concursal no impide apreciar que el tribunal en
principio competente en virtud del Reglamento Bruselas I bis para conocer de la
demanda no concursal, por ejemplo basada en la legislación en materia
contractual o extracontractual, deberá reconocer de pleno derecho la resolución
de apertura del procedimiento concursal con los efectos que le atribuye la ley
del Estado de apertura, entre los que cabe entender que se encuentran también
los efectos sobre la posibilidad de iniciar un proceso contra el demandado, a
lo que, además, en virtud del artículo 7.2.f) resulta de aplicación la lex fori concursus, y sobre la que no se
proyecta la excepción del artículo 18 . Aunque puede resultar controvertido, la
circunstancia de que las reglas de la lex
fori concursus que restringen la posibilidad de abrir un proceso frente al
deudor pueden privar al tribunal competente en virtud del Reglamento Bruselas I
bis de conocer sobre el fondo del asunto, y de este manera tener repercusión
sobre la aplicación de las normas de competencia, no parece, a la luz de la
sentencia AMI Semiconductor y de la
jurisprudencia nacional posterior (en particular, la sentencia de la England and Wales Court of Appeal en Tchenguiz & Ors v Kaupthing Bank HF
& Anor [2017] EWCA Civ 83 (03 March 2017), apdos. 54 a 65, con
ulteriores referencias), determinante para eludir la aplicación de la lex fori concursus sobre el particular.
