Posiblemente el otro elemento de
la Directiva 2019/790 que generó una mayor controversia durante su elaboración
fue la protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en
línea, objeto finalmente de su artículo 15. La transposición de los nuevos
derechos atribuidos por esa norma a las editoriales de las publicaciones de
prensa establecidas en un Estado miembro ha tenido lugar en el Real Decreto-ley
24/2021, de 2 de noviembre, básicamente mediante la redacción dada por su
artículo 80 a los artículos 32.2, 129 bis y 130.3 LPI. En síntesis, estos
cambios implican, por una parte, la reforma del problemático apartado 2 del
artículo 32 LPI, con el abandono definitivo del insólito modelo ideado por el
legislador español en la Ley 21/2014; y, por otra, la introducción del artículo
129 bis LPI, que establece el régimen de los nuevos “derechos de las
editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias respecto a los
usos en línea de sus publicaciones de prensa”.
I. Evolución del artículo 32.2 LPI
El
nuevo artículo 32.2 LPI conserva su división previa en dos regímenes
diferenciados, uno, objeto de su párrafo primero, relativo a los prestadores de
servicios electrónicos de agregación de contenidos, y, otro, en su párrafo
segundo, dedicado a los prestadores de servicios de motores de búsqueda.
La nueva
redacción del artículo 32.2 LPI mantiene básicamente inalterado su párrafo
segundo y su límite a favor de los buscadores. Cabe recordar que de ese límite
se benefician los prestadores de tales servicios siempre que la puesta a
disposición de palabras aisladas se restrinja a lo imprescindible para ofrecer
resultados de búsqueda en respuesta a consultas formuladas por sus usuarios e incluya
un enlace a la página de origen de los contenidos. Además, se mantiene la exigencia
de que tal puesta a disposición por el buscador se produzca “sin finalidad
comercial propia”, si bien se ha tendido a interpretar este requisito en el
sentido de que la obtención de ingresos mediante enlaces publicitarios al margen
del funcionamiento normal del buscador no excluye la aplicación del régimen con
respecto a los enlaces que resultan del funcionamiento del buscador.
En
realidad los importantes cambios del nuevo artículo 32.2 LPI se encuentran en
su párrafo primero, que ha sido objeto de una profunda transformación y que
propiamente no incorpora, pese a su ubicación sistemática en la LPI, límite
alguno. Su redacción actual se ciñe a incorporar una remisión a la necesidad de
autorización conforme al nuevo artículo 129 bis para la “puesta a disposición
del público, por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación
de contenidos, de textos o fragmentos de textos de publicaciones de prensa
objeto de derechos de propiedad intelectual”. Por consiguiente, se abandona
definitivamente el modelo introducido en ese párrafo primero por la Ley
21/2014, que configuraba formalmente la puesta a disposición de ciertos
“fragmentos no significativos de contenidos” por parte de “prestadores de
servicios electrónicos de agregación de contenidos” como un límite, de modo que
los titulares de derechos no podían oponerse a su puesta a disposición del
público en esos casos, pero el límite iba unido a la imposición del pago de una
“compensación equitativa” a sus beneficiarios, que se configuraba como
irrenunciable por parte del titular de derechos, así como de gestión colectiva
obligatoria.
Se
trataba de un sistema cuyas múltiples carencias habían sido destacadas por la
doctrina desde sus inicios. Un primer elemento puesto de relieve por la
doctrina, y determinante por sí solo de la ineficacia de la norma, es la
ausencia de notificación previa a la Comisión Europea en los términos exigidos
por el Derecho de la UE (vid. R. Bercovitz,
“Tasa Google o canon AEDE: una reforma desacertada”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 11, 2015, sección
4; S. López Maza, “Articulo 32”, R. Bercovitz (coord.) Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4ª ed., Tecnos,
2017, pp. 649-650; y R. Sánchez Aristi, “Protección de las publicaciones de
prensa en lo relativo a los usos en línea. El artículo 15 de la Directiva (UE)
2019/790, de 17 de abril, sobre los derechos de autor y derechos afines en el
mercado único digital”, Actualidad
Jurídica Uría Menéndez, 52, 2019, pp. 164-175, p. 172).
Ciertamente,
conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una norma como el
párrafo primero introducido en el 32.2 LPI por la Ley 21/2014, en la medida en
que se refiere específicamente a los servicios de la sociedad de la
información, constituye un reglamento técnico cuyo proyecto debía haber sido
objeto de notificación previa a la Comisión en virtud del artículo 8, apartado
1, de la Directiva 98/34 –sustituida ahora por la Directiva (UE) 2015/1535 que
mantiene el mismo criterio-. En relación precisamente con la Directiva 98/34,
el TJUE ha confirmado que los servicios prestados por los operadores
comerciales de motores de búsqueda en Internet constituyen servicios de la
sociedad de la información y ha reconocido que la circunstancia de que una
disposición forme parte de una normativa nacional relativa al derecho de autor
o a los derechos afines no obsta a su calificación como regla que se refiere
específicamente a los servicios de la sociedad de la información (STJUE de 12
de septiembre de 2019, VG Media,
C-299/17, EU:C:2019:716, apdos. 30 y 38).
Asimismo,
el contenido ahora suprimido del párrafo primero del artículo 32.2 había sido
cuestionado desde la perspectiva de su compatibilidad con el sistema
de límites recogidos en los apartados 2 y 3 del artículo 5 de la Directiva
2001/29, así como en lo relativo a la exigencia conforme al Derecho de la UE de
que la compensación equitativa esté vinculado al perjuicio causado a los
titulares de derechos y resulte la contrapartida del perjuicio sufrido por
dichos titulares, e incluso en lo que respecta a la concurrencia de la debida
proporcionalidad entre la tutela del derecho a la propiedad intelectual y el
sacrificio de otros derechos fundamentarles, en particular el derecho a la libertad
de información, y el derecho a la libertad de empresa (R. Xalabarder, “La
reforma del artículo 32 del TRLPI: una reforma explosiva, injustificada y
doblemente inútil”, Revista de Internet,
Derecho y Política, núm. 20, 2015, pp. 121-139; y R. Bercovitz,
“Tasa Google…”, loc. cit., sección 5 ).
Conforme al artículo 2.8 del Convenio de Berna, la protección de los derechos
de autor “no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el
carácter de simples informaciones de prensa”. El artículo 32.2 LPI pretendía
someter a una “compensación equitativa” –o, en consecuencia, prohibía (al
restringir el límite de cita y el régimen de las revistas de prensa) salvo que
se abone tal “compensación”- la actividad de los agregadores consistente en la
puesta a disposición de “fragmentos no significativos”, que típicamente están
unidos a un hiperenlace al sitio web original del editor, quien puede oponerse fácilmente
a esa práctica excluyendo sus contenidos de la indexación y de la actividad del
agregador de contenidos.
Sin perjuicio de todo lo anterior, resultaba también relevante a esos efectos el carácter imperativo del artículo 10.1 del Convenio de Berna y la eventual incompatibilidad con el mismo de la redacción anterior del párrafo primero del artículo 32.2, con base en que la licitud de las citas –y de las revistas de prensa, asimiladas a las citas- viene impuesta directamente por dicho Convenio siempre que se respeten las tres condiciones previstas en el mencionado artículo 10.1. La caracterización a efectos de esa norma de las “revistas de prensa” como “muestrario de extractos de diversas publicaciones”, ha llevado a considerar que esta categoría –y la consiguiente exigencia de equiparación con el régimen establecido para las citas- comprende típicamente la actividad de los agregadores de prensa. La redacción previa del artículo 32.2 TRLPI y la imposición de una “compensación equitativa” se consideraba que restringía respecto de los prestadores de servicios de agregación el alcance de la excepción relativa a las revistas de prensa establecida en el artículo 31.1, párrafo segundo TRLPI, lo que podía menoscabar la excepción del artículo 10.1 del Convenio de Berna (R. Xalabarder, «The Remunerated Statutory Limitation for News Aggregation and Search Engines Proposed by the Spanish Government - Its Compliance with International and EU Law» (September 30, 2014), IN3 Working Paper Series, https://ssrn.com/abstract=2504596, p. 29; L. Bently y T. Aplin, «Whatever became of global, mandatory, fair use? A case study in dysfunctional pluralism», S. Frankel (ed.), Is Intellectual Property Pluralism Functional?, Cheltenham, Edward Elgar, 2019, pp. 8-36, p. 35). En todo caso, la imperatividad del artículo 10.1 del Convenio de Berna no se proyecta respecto de los derechos conexos a los derechos de autor (T.F. Aplin y L. Bently, Global mandatory fair use: the nature and scope of the right to quote copyright works, Cambridge University Press, 2020, p. 36).
II. Sobre el nuevo artículo 129 bis LPI
Ciertamente,
el artículo 15 de la Directiva 2019/790, que ha ser interpretado a la luz de
sus considerandos 54 a 59, se encuentra tras el Real Decreto-ley 24/2021 incorporado
en el nuevo artículo 129 bis LPI, complementado en lo relativo a la duración de
los derechos por el artículo 130.3, que lo fija en dos años contados desde el 1
de enero del año siguiente al de la fecha de la publicación de prensa (artículo
15.4 de la Directiva). Básicamente, el artículo 129 bis LPI establece los
nuevos derechos de las editoriales de publicaciones de prensa y su alcance (apartados
1, 2, 5, 6 y 7), y regula el régimen de autorización del ejercicio de tales
derechos a los prestadores de servicios de la sociedad de la información (apartados
3 y 4), así como la remuneración de los autores de las obras incorporadas a
tales publicaciones (apartado 8).
En
el artículo 129 bis LPI los nuevos derechos –de reproducción y puesta a
disposición del público- se atribuyen a las “editoriales de publicaciones de
prensa y agencias de noticias establecidas en el territorio español”. Si bien
el artículo 15 de la Directiva hace referencia solo al término “editoriales de
publicaciones de prensa”, su considerando 55 deja claro que el mismo comprende a
las agencias de noticias, cuando publican publicaciones de prensa en el sentido
de la Directiva. Con respecto al concepto “publicación de prensa”, el apartado
5 del artículo 129 bis LPI reproduce en lo sustancial la definición del
artículo 2.4) de la Directiva 2019/790. Ejemplos típicos son un periódico o una
revista de interés general o especial, si bien quedan al margen de esta
categoría las publicaciones periódicas con fines científicos o académicos, como
las revistas científicas, como recoge el artículo 2.4 de la Directiva que tiene
su reflejo la letra e) del apartado 6 del artículo 129 bis LPI. Este apartado
de la nueva norma enumera además una serie de exclusiones que tienen su origen en
el apartado 1 del artículo 15 de la Directiva o en sus considerandos (en
particular, en los números 56 y 57): el uso privado o no comercial de las
publicaciones de prensa por parte de usuarios individuales; los actos de
hiperenlace; el uso de palabras sueltas o extractos muy breves de publicaciones
de prensa; los sitios web, como blogs, que proporcionan información como parte
de una actividad que no se lleva a cabo por iniciativa ni con la
responsabilidad y control editorial como los que caracterizan a una editorial
de noticias; y los contenidos cuyo uso esté amparado por una excepción o un
límite a los derechos de autor o los derechos afines.
Entre
la redacción de esas exclusiones, llama la atención la relativa a que estos nuevos
derechos no se aplicarán al uso de palabras sueltas o de extractos muy breves
de una publicación de prensa. El texto del artículo 15 de la Directiva se
limita a establecer que esos derechos no son de aplicación “al uso de palabras
sueltas o de extractos muy breves de una publicación de prensa”. Por su parte,
la letra c) del apartado 6 del artículo 129 bis dispone que tales derechos no
serán aplicables “(a)l uso de palabras sueltas o extractos muy breves o poco
significativos, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, de
publicaciones de prensa por los prestadores de servicios de la sociedad de la
información cuando dicho uso en línea no perjudique a las inversiones
realizadas por las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de
noticias para la publicación de los contenidos y no afecte a la efectividad de
los derechos reconocidos en el presente artículo”. La exigencia de que la
exclusión de los extractos muy breves se interprete de manera que no afecte a
la efectividad de esos derechos tiene reflejo en el inciso final del
considerando 58 de la Directiva y además se ha abandonado en el artículo 129
bis el término “fragmentos no significativos” del anterior artículo 32.2
párrafo primero. Ahora bien, en todo caso las restricciones a esta exclusión
añadidas por el Real Decreto-ley 24/2021 en comparación con el texto del
artículo 15 de la Directiva deben ser objeto de una interpretación que asegure
que la protección de los nuevos derechos no se extiende “a los meros hechos
comunicados en las publicaciones de prensa” y que tales derechos están “sujetos
a las mismas disposiciones sobre excepciones y limitaciones que las aplicables
a los derechos establecidos en la Directiva 2001/29/CE, incluida la excepción
en el caso de citas con fines tales como la crítica o la reseña establecida en
el artículo 5, apartado 3, letra d), de dicha Directiva” (considerando 57 de la
Directiva 2019/790), lo que debe vincularse con lo dicho en el apartado
precedente de esta entrada.
Con
respecto al régimen de autorización de estos derechos, aspecto en el que la
Directiva deja una amplia libertad a los Estados, el apartado 3 del nuevo artículo
129 bis LPI contempla la celebración de acuerdos por parte de las editoriales
de publicaciones de prensa con los
prestadores de servicios de la sociedad de la información, mientras que el
apartado 4 contempla la alternativa de que con carácter voluntario las
editoriales de publicaciones de prensa opten por otorgar tales autorizaciones a
través de los mecanismos de gestión colectiva. De esta manera, el nuevo modelo
se distancia de la imposición en el anterior párrafo 1 del artículo 32.2 LPI de
una “compensación equitativa” considerada como irrenunciable y de gestión
colectiva obligatoria.
En
lo relativo a los términos de los acuerdos, el apartado 3 del artículo 129 bis
LPI establece una serie de “principios”, que en realidad reflejan exigencias cuyo
contenido deriva de otras normas del ordenamiento: “buena fe contractual,
diligencia debida, transparencia y respeto a las reglas de la libre
competencia, excluyendo el abuso de posición de dominio en la negociación”.
Además, lo complementa con la previsión de que esos acuerdos cumplan una serie
de “requisitos”, algunos de los cuales también parecen vincularse con
exigencias del Derecho de la competencia, como la previsión en la letra c) en
el sentido de que no cabe establecer otros contratos o prestaciones vinculados que
no se refieran a las explotaciones de las publicaciones de prensa. Como aparente
innovación se ha presentado la inclusión en la letra b) de la obligación de que
el prestador de servicios de la sociedad de la información informe sobre los
parámetros principales que rigen la clasificación de los contenidos y la
importancia relativa de dichos parámetros principales. Ahora bien, en qué
medida si esa obligación existe y cuál es su alcance vienen directamente
determinados por el Reglamento (UE) 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y
la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación
en línea, en relación con el cual resultan de particular interés las Directrices
sobre la transparencia de la clasificación con arreglo al Reglamento (UE)
2019/1150, contenidas en la Comunicación de la Comisión Comunicación de 8 de
diciembre de 2020. Por último, la letra d) establece como “requisito” “que deberá(n)
reunir” estos acuerdos el que “(s)erá competente para conocer de las cuestiones
litigiosas sobre el acuerdo la Sección Primera de la Comisión de Propiedad
Intelectual, contra cuyas resoluciones cabrá recurso ante los órganos
jurisdiccionales españoles que resulten competentes”. Se trata de una previsión
cuya aplicación en la práctica puede no estar exenta de dificultades en la
medida en que esa competencia debe entenderse limitada por las funciones de ese
organismo y sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la
jurisdicción competente, sin que parezca haber base para excluir con carácter general
la posibilidad, por ejemplo, de que en las situaciones transfronterizas las
partes en tales contratos incluyan un acuerdo de prórroga de jurisdicción conforme
al artículo 25 del Reglamento 1215/2012.
