Para
terminar esta reseña de las principales novedades del Real Decreto-ley 24/2021
en el ámbito de los negocios en el entorno digital, cabe hacer referencia a las
modificaciones que en relación con tales cuestiones introduce en el TRLGDCU y
la LCD. En síntesis, tales medidas, incorporadas con el objetivo de trasponer
la Directiva 2019/2161, van referidas a: las prácticas desleales encubiertas,
explicitando su aplicación al ámbito de las redes sociales así como en lo
relativo a los sistemas de clasificación de los buscadores (I, infra); la inclusión de nuevas prácticas
engañosas, en particular, respecto del empleo de reseñas de un bien o servicio
añadidas (supuestamente) por consumidores (II); obligaciones adicionales de
facilitar información en las ofertas de bienes y servicios antes de que el
consumidor quede vinculado por el contrato, con especial referencia a los
contratos celebrados en mercados en línea (III); y al derecho de desistimiento en el entorno digital (IV).
I. Prácticas desleales encubiertas y obligaciones de información:
buscadores e influencers
La
nueva redacción dada al artículo 26 LCD añade un apartado segundo, para
adaptarlo al impacto que ejercen sobre los consumidores los posicionamientos de
las ofertas comerciales en los resultados de búsquedas, previendo exigencias de
transparencia respecto de los comerciantes que ofrecen funcionalidades de
búsqueda en línea, entre los que se incluyen, sin carácter exhaustivo, los
mercados en línea, los motores de búsqueda y las páginas web de comparación. En
particular, las normas sobre el particular de la Directiva (UE) 2019/2161
complementan específicamente respecto de las prácticas con consumidores el
régimen establecido en el Reglamento (UE) 2019/1150 sobre el fomento de la
equidad y la transparencia para las empresas que utilizan servicios de
intermediación en línea, ya que las obligaciones de transparencia de éste solo
son de aplicación a las relaciones entre comerciantes e intermediarios en
línea.
En concreto,
el nuevo artículo 26.2 LCD, a partir de lo dispuesto en el artículo 3 de la
Directiva 2019/2161, considera desleales por engañosas las prácticas
consistentes en facilitar resultados de búsquedas a los consumidores “sin
revelar claramente cualquier publicidad retribuida o pago dirigidos
específicamente a que los bienes o servicios obtengan una clasificación
superior en los resultados de las búsqueda”. A estos efectos, precisa que por clasificación
debe entenderse la preeminencia relativa que el proveedor de la funcionalidad
de búsqueda atribuye a los bienes o servicios, en su presentación, organización
o comunicación, independientemente de los medios tecnológicos empleados. Como
aclara considerando 19 de la Directiva, la clasificación típicamente resulta de
herramientas como los mecanismos de secuenciación algorítmica, calificación o
valoración.
También
presenta especial interés el considerando 20 de la Directiva de cara a
concretar el alcance de la obligación de informar, en la medida en que precisa
que abarca las situaciones en las que media un pago indirecto, que puede
consistir en la aceptación por el comerciante beneficiado por la clasificación
superior de obligaciones adicionales respecto del proveedor de la funcionalidad
de búsqueda, como una comisión mayor por transacción u otros sistemas de
compensación que den lugar a una clasificación superior. Por el contrario, no
se consideran un pago a esos efectos los que van referidos a “servicios
generales, como comisiones de venta o suscripciones de miembros, que hacen
referencia a una amplia gama de funcionalidades ofrecidas por el proveedor de
la funcionalidad de búsqueda”, siempre que tales pagos no estén destinados a obtener
una clasificación superior.
Las
obligaciones de transparencia de los proveedores de funcionalidades de búsqueda
en línea que complementan a las establecidas en el Reglamento (UE) 2019/1150 se
introducen en la LGDCU mediante la reforma de su artículo 20, relativo a la
información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios. En
concreto, su nuevo apartado 3 establece que quienes ofrecen a los consumidores servicios
de búsqueda, independientemente de donde se realicen las transacciones, deben
incluir “en una sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y
directamente accesible desde la página en la que se presenten los resultados de
la búsqueda”: información general sobre los principales parámetros que
determinan la clasificación de los bienes y servicios, así como sobre la importancia
relativa de dichos parámetros frente a otros. Por parámetros a estos efectos se
entiende los “criterios generales, procesos, señales específicas incorporadas
en los algoritmos u otros mecanismos de ajuste o degradación que se utilicen en
la clasificación” (cdo. 22 de la Directiva).
Para asegurar
la complementariedad con el Reglamento (UE) 2019/1150 quedan al margen del
ámbito de aplicación del artículo 20.3 LGDCU los proveedores de motores de
búsqueda a los que resulta de aplicación con base en el Reglamento la
obligación de exponer los parámetros principales que sean más significativos
para determinar la clasificación y su importancia relativa. Con respecto a las
situaciones a las que es aplicable el artículo 20.3 LGDCU y la concreción de la
información que debe facilitar el proveedor de la funcionalidad de búsqueda para
cumplir con esta exigencia de transparencia resultan también de indudable
interés las Directrices sobre la transparencia de la clasificación con arreglo
al Reglamento (ue) 2019/1150 adoptadas por la Comisión Europea (DOUE C 424/1,
8.12.2020). En todo caso, el considerando 23 de la Directiva 2019/2161 aclara
que esta obligación no implica una exigencia de revelar el funcionamiento
detallado de los mecanismos de clasificación, con referencia expresa a los
algoritmos, sino de facilitar una descripción general que explique los
principales parámetros empleados por defecto y su importancia relativa frente a
otros parámetros.
Por
otra parte, volviendo a la regulación de las prácticas encubiertas como
prácticas desleales engañosas en el artículo 26 LCD, cabe reseñar la nueva
redacción dada al apartado 1 de esa norma por el artículo 84.2 del Real
Decreto-ley 24/2021. La modificación supone el añadido de una referencia
expresa a los “servicios de la sociedad de la información” y las “redes
sociales”, junto a la categoría ya recogida antes de “medios de comunicación”,
como medios en los que la inclusión de comunicaciones para promocionar bienes o
servicios, pagando el empresario o el profesional por dicha promoción, sin que
quede claramente especificado para el consumidor que se trata de contenido
publicitario, da lugar a la comisión de una práctica desleal.
En realidad,
cabe sostener que esta modificación –que conforme a la disposición final 10.c)
del Real Decreto-ley 24/2021 entrará en vigor el 28 de mayo de 2022- no altera
radicalmente el panorama previo en materia de prohibición de la publicidad
encubierta en redes sociales, que típicamente son prestadores de servicios de
la sociedad de la información. En tal sentido cabe reseñar, por ejemplo, la
obligación básica prevista, entre otros, en el artículo 20.1 de la Ley 34/2002 o
LSSI en el sentido de que las comunicaciones comerciales realizadas por vía
electrónica sean claramente identificables como tales. En la medida en que los
usuarios de redes sociales –como los denominados influencers- que realizan comunicaciones comerciales, en el amplio
sentido en el que el término se define en la LSSI y en la DCE (a lo que debe
unirse la exigencia de una interpretación amplia del término “publicidad” conforme
a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia), típicamente desempeñan una
actividad económica, no resultará normalmente discutible su deber de respetar
lo dispuesto en el artículo 20.1 LSSI. Ciertamente, en la aplicación del art.
20.1 LSSI lo relevante es que la difusión de contenidos por el usuario de la
red social tenga lugar en circunstancias en las que represente una actividad
económica, de modo que ese usuario sea considerado prestador de servicios de la
sociedad de la información a los efectos de esa Ley.
II. Otras prácticas engañosas: reseñas de (supuestos) consumidores
La Directiva
2019/2161 actualizó también la Directiva 2005/29 para contemplar
específicamente el fenómeno de la inclusión de reseñas y aprobaciones de
consumidores en determinados servicios y su eventual repercusión en las
decisiones de compra de otros consumidores. En concreto, impone a los
comerciantes que faciliten el acceso a reseñas de los consumidores sobre
productos, la obligación de informar a los consumidores acerca de si aplica
procedimientos para garantizar que las reseñas pertenecen a consumidores que
realmente han adquirido o utilizado los productos sobre los que opinan,
detallando, en su caso, como se llevan a cabo las comprobaciones y cómo se
determina las reseñas que se publican (art. 7.6 Directiva 2005/29 y cdo.
Directiva 2019/2161). El Real Decreto-ley 24/2021 incorpora esta obligación en
el nuevo apartado 4 del artículo 20 LGDCU, previendo en su apartado 7 que su
incumplimiento se considera una práctica desleal por engañosa en el sentido del
artículo 7 LCD.
La Directiva
2019/2161 considera expresamente como práctica comercial desleal inducir a
error a los consumidores afirmando que las reseñas de un producto han sido añadidas
por consumidores que han utilizado o adquirido realmente ese producto si no se
tomaron medidas «razonables y proporcionadas» para garantizar que dichas
reseñas pertenezcan a dichos consumidores (Anexo I, 23 ter Directiva 2005/29);
así como añadir o encargar a otra persona que añada reseñas o aprobaciones de
consumidores falsas, o distorsionar reseñas de consumidores o aprobaciones
sociales con el fin de promocionar productos (Anexo I, 23 quáter Directiva
2005/29). Se trata de previsiones que el Real Decreto-ley 24/2021 incorpora
mediante el añadido de los apartados 7 y 8 del artículo 26 LCD, relativo a otras
prácticas que se consideran desleales por engañosas. En todo caso, el cdo. 48
de la Directiva 2019/2161 aclara que sus disposiciones sobre reseñas y
aprobaciones de los consumidores deben entenderse sin perjuicio de la práctica publicitaria
habitual de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las
cuales no se pretenda una interpretación literal.
Además, el
Real Decreto-ley 24/2021 añade un apartado 6 al artículo 26 LCD, en virtud del
cual se consideran engañosas las prácticas consistentes en la reventa de
entradas de espectáculos a los consumidores si el empresario las adquirió
empleando medios automatizados –como “bots”- para sortear cualquier límite
impuesto al número de entradas que puede adquirir cada persona o cualquier otra
norma aplicable a la compra de entradas”, en línea con lo previsto en el artículo
13.7.b) y en el cdo. 50 de la Directiva 2019/2161, que insertaron un nuevo
punto 23 en el Anexo de la Directiva 2005/29.
III. Otras obligaciones de información: mercados en línea
La Directiva
2019/2161 introdujo en la Directiva 2005/29 requisitos de información
específicos respecto de los mercados en línea, que se definen, con el propósito
de dotar al término de neutralidad tecnológica, de modo que aluden: «a
programas (“software»”), incluidos un sitio web, parte de un sitio web o una
aplicación, operados por el comerciante o por cuenta de este». Tales
obligaciones incluyen, para facilitar la comprensión por los consumidores de
quienes son sus contrapartes contractuales y la repercusión sobre sus derechos
y obligaciones, la exigencia de que los proveedores de mercados en línea
informen a los consumidores de si el tercero que realiza la oferta es un
comerciante o un no comerciante –para lo que puede resultar de particular
interés la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de octubre de 2018 en el asunto
Kamenova, C-105/17, EU:C:2018:808,
reseñada aquí -, con arreglo a la
declaración que dicho tercero les haya hecho, así como de que en caso de que
declare su condición de no comerciante, indiquen que los derechos del
consumidor derivados de la legislación de protección de los consumidores de la
Unión no se aplican al contrato en cuestión. También deben informar al
consumidor del reparto de las obligaciones relacionadas con el contrato entre
el tercero que realiza la oferta y el proveedor del mercado en línea.
A este
respecto, el Real-Decreto ley 24/2021 añade el apartado 3 al artículo 59 LGDCU,
donde introduce las definiciones de “mercado en línea” y de “proveedor de un
mercado en línea” con base en lo previsto Directiva 2019/2161. Además, la nueva
letra f) del artículo 20.1 LGDCU incluye entre la información necesaria en la
oferta comercial de bienes y servicios, la exigencia de que cuando se ofrecen
en mercados en línea se informe de si el tercero que ofrece el bien o servicio
tiene la condición de empresario o no, con arreglo a su declaración al
proveedor del mercado en línea. Esta obligación se ve complementada por la
inclusión en el nuevo artículo 97 bis LGDCU, al regular la información
precontractual de los contratos celebrados a distancia, de requisitos de
información adicionales específicos para contratos celebrados en mercados en
línea. Se trata de un ámbito en el que la Directiva 2019/2161 permite que los
Estados miembros puedan adoptar medidas –proporcionales y no discriminatorias-
adicionales, teniendo en cuenta la rápida evolución tecnológica y la necesidad
de un elevado nivel de protección de los consumidores, que deben entenderse sin
perjuicio de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (art. 4.5 y cdo.
29 Directiva 2019/2161 que añade un nuevo artículo 6 bis a la Directiva
2011/83/UE). El que la posibilidad de añadir nuevos requisitos se admite sin
perjuicio de la aplicación de la DCE, determina conforme a lo previsto en el
artículo 3 de ésta, que su cumplimiento no pueda exigirse a los prestadores de
servicios de la sociedad de la información que se encuentren establecidos en
otro Estado miembro en los que no estén previstos.
El nuevo
artículo 97 bis LGDCU reproduce en lo sustancial en su apartado 1 los
requisitos recogidos en el artículo 6 bis la Directiva 2011/83/UE (letras a a d)
y añade dos en las letras e y f). En concreto, la información adicional que se
exige que el proveedor del mercado en línea facilite antes de que un consumidor
quede obligado, de forma clara, comprensible y adecuada a las técnicas de
comunicación a distancia es: a) Información general sobre los principales
parámetros –y su importancia relativa- que determinan la clasificación de las
ofertas presentadas al consumidor de la búsqueda (que debe facilitarse en una
sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y directamente
accesible desde la página en la que se presenten las ofertas); b) Si el tercero
que ofrece los bienes, servicios o contenido digital tiene la condición de
empresario o no, con arreglo a su declaración al proveedor del mercado en
línea; c) Cuando el tercero que los ofrece no sea un empresario, la mención
expresa de que la normativa de protección de los consumidores no es de
aplicación al contrato, sin que sea exigible la enumeración de los derechos
específicos de los consumidores que no son aplicables (cdo. 27 de la Directiva
2019/2161); d) Cuando proceda, cómo se reparten las obligaciones relacionadas
con el contrato entre el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido
digital y el proveedor del mercado en línea, lo que debe entenderse sin
perjuicio de cualquier responsabilidad que puedan tener en relación con el
contrato en virtud de otra normas; e) En su caso, las garantías y seguros
ofrecidos por el proveedor del mercado en línea; y f) Los métodos de resolución
de conflictos y, en su caso, el papel desempeñado en ellos por el proveedor del
mercado en línea.
Al margen del
régimen específico de los mercados en línea, el Real Decreto-ley 24/2021
introduce ciertas modificaciones puntuales en los requisitos de información
previa al contrato del artículo 60 LGDCU, precisando su aplicación a los bienes
con elementos digitales, al contenido digital y lo servicios digitales. Además
añade un apartado cinco al artículo 60 LGDCU, que establece que la carga de la
prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos
en ese artículo incumbe al empresario.
Asimismo,
incorpora en el artículo 97 ciertas modificaciones puntuales en lo relativo a
la información precontractual que debe facilitarse en los contratos a
distancia, que básicamente incorporan las modificaciones llevadas a cabo en el
artículo 6 de la Directiva 2011/83 por el artículo 4 de la Directiva 2019/2161.
Tales modificaciones van referidas, en particular, a la supresión de la
exigencia de facilitar el número de fax y el reforzamiento de la obligación de
facilitar información sobre los medios adicionales que permitan al consumidor
ponerse en contacto y comunicarse con el empresario de forma rápida y eficaz -art.
97.1.c) LGDCU-, la información cuando proceda de que el precio ha sido
personalizado basándose en la toma de decisiones automatizada (letra f), un
recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los
bienes, contenido digital y servicios digitales (letra n), así como información
acerca de la funcionalidad, compatibilidad e interoperabilidad de los bienes
con elementos digitales, el contenido digital y los servicios digitales (letras
s y t). Con respecto al alcance de la obligación de informar sobre la personalización
de precios, el Preámbulo de la Directiva 2019/2161 pone de relieve que para que
no resulte aplicable a técnicas que implican la modificación del precio de “forma
extremadamente flexible y rápida en respuesta a la demanda del mercado”, como
es el caso de la llamada fijación de precios dinámica o en tiempo real, es
también preciso que no impliquen una personalización basada en la toma de decisiones
automatizadas, siendo además preciso respetar lo dispuesto en el RGPD y, en
particular, el derecho del individuo a no ser objeto de decisiones individuales
automatizadas, incluida la elaboración de perfiles (cdo. 45).
IV. Derecho de desistimiento
Entre
las modificaciones que la Directiva 2019/2161 introduce en la Directiva
2011/83/UE se encuentran algunas relativas al derecho de desistimiento,
teniendo además gran importancia la circunstancia de que para asegurar la
coherencia en el ámbito de aplicación de ésta y de la Directiva (UE) 2019/770 –traspuesta
en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 7/2021-, la Directiva 2019/2161
procede a ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/83 para abarcar también
los contratos con arreglo a los cuales el comerciante suministre o se
compromete a suministrar un servicio digital al consumidor, y este facilita o
se compromete a facilitar datos personales. En todo caso, con carácter previo a
la adopción del Real Decreto-ley 24/2021, de la modificación del ámbito de
aplicación del Libro Segundo de la LGDCU llevada a cabo mediante la reforma de
su artículo 59.4 por el Real Decreto-ley 7/2021, de transposición de la
Directiva 2019/770 resultaban ya comprendidos en el alcance de sus normas sobre
contratos a distancia, incluidas las relativas al derecho de desistimiento, los
contratos en virtud de los cuales el empresario suministra o se compromete a
suministrar contenidos o servicios digitales y el consumidor no paga un precio,
sino que proporciona datos personales. Quedan al margen los supuestos en los
que los datos personales son tratados exclusivamente por el empresario con el
fin de suministrar el contenido digital o el servicio digital o para cumplir requisitos
legales, y el empresario no trate tales datos para ningún otro fin, así como
cuando el empresario recaba únicamente metadatos (información sobre el dispositivo,
el historial de navegación, etc.).
Por
su parte, el Real Decreto-ley 24/2021 modifica el artículo 98 LGDCU relativo a
los requisitos formales de los contratos a distancia y la información que debe
facilitarse al consumidor en relación con el derecho de desistimiento.
Básicamente, la modificación tiene por objeto prever un régimen específico con
respecto a la obligación de proporcionar el modelo de formulario de
desistimiento de la información cuando se usen técnicas de comunicación a
distancia en las que el espacio o el tiempo para facilitar la información son
limitados –por ejemplo, cuando se emplean asistentes de compra operados por voz
o un SMS (cdo. 41 Directiva 2019/2161). En concreto, se establecer que el
empresario no está obligado a facilitarlo a través de la concreta vía o soporte
a través de la que se celebra el contrato sino que basta con que lo facilite de
una manera apropiada acorde con las técnicas de comunicación a distancias
utilizadas (art. 98.4 LGDCU y art. 8.4 de la Directiva 2011/83 modificado por
la Directiva 2019/2161).
En
lo relativo del derecho de desistimiento en el entorno digital, destaca la
matización de la excepción según la cual quedan al margen de ese derecho los contratos
de prestación de servicios cuando el servicio haya sido completamente ejecutado,
precisando que el requisito de que los comerciantes obtengan el consentimiento
expreso previo al inicio de la prestación y el conocimiento del consumidor de
que pierde tal derecho solo se aplica a los contratos de prestación de
servicios que imponen al consumidor la obligación de pago, lo que se corresponde
con que la sanción contractual establecida cuando el comerciante no cumple ese
requisito es que el consumidor no tiene que pagar por los servicios prestados.
Esta evolución tiene ahora reflejo en la letras a) y m) –relativa al suministro
de contenido digital que no se preste en un soporte material- del artículo 103
LGDCU.
La Directiva
2019/2161 modificó el artículo 13 de la Directiva 2011/83 para adaptar las
obligaciones del empresario en caso de desistimiento a la circunstancia de que
el ámbito de aplicación de la Directiva incluye los contratos en los que el
comerciante suministra contenido digital que no se preste en un soporte
material o un servicio digital al consumidor, y el consumidor facilite datos
personales al comerciante, así como a las cuestiones específicas que plantean
los contratos relativos al suministro de contenido digital o servicios
digitales. En concreto, la reforma del artículo 13 de la Directiva 2011/83
añadió los apartados 4 a 8 a su artículo 13, en los que se comienza por reiterar
que el comerciante debe cumplir con lo dispuesto en el RGPD (apdo. 4), que cabe
recordar que incluye, entre otros, el derecho a la supresión de los datos, la
portabilidad y el derecho del interesado a retirar su consentimiento para el
tratamiento de datos personales. Por su parte, el apdo. 5 del reformado
artículo 13 de la Directiva 2011/83 impone al comerciante la obligación de que
se abstenga de «utilizar cualquier contenido distinto de los datos personales
proporcionado o creado por el consumidor al utilizar el contenido digital o el
servicio digital suministrado por el comerciante, excepto cuando dicho
contenido: a) no tenga utilidad fuera del contexto del contenido digital o el
servicio digital suministrado por el comerciante; b) solo tenga relación con la
actividad del consumidor al utilizar el contenido digital o el servicio digital
suministrado por el comerciante; c) haya sido mezclado con otros datos del
comerciante y no pueda desglosarse o solo se consiga haciendo un esfuerzo
desproporcionado, o d) haya sido generado conjuntamente por el consumidor y
otros, y otros consumidores puedan seguir utilizando el contenido» (apdo. 5).
Además, salvo en las situaciones de las letras a), b) o c) del apartado 5, el
comerciante está obligado a facilitar al consumidor, a petición de este,
«cualquier contenido distinto de los datos personales que haya facilitado o
creado el consumidor al utilizar el contenido digital o el servicio digital
suministrado por el comerciante» (apdo. 6). El consumidor tiene «derecho a
recuperar dichos contenidos digitales sin cargo alguno, sin impedimentos por parte
del comerciante, en un plazo de tiempo razonable y en un formato utilizado
habitualmente y legible electrónicamente» (apdo. 7). Tras el desistimiento, el
comerciante puede impedir al consumidor cualquier otro uso de los contenidos o
servicios digitales, en particular haciendo que los contenidos o servicios
digitales no sean accesibles para el consumidor o inhabilitando su cuenta
(apdo. 8).
El Real Decreto-ley 24/2021 lleva a cabo una incorporación prácticamente literal de estas normas –con mínimas matizaciones terminológicas- en los nuevos apartados 4 a 8 del artículo 107 LGDCU. Precisamente, la incorporación del nuevo apartado 5 del artículo 107 dota de eficacia a la remisión hasta ahora al vacío llevada a cabo por el artículo 119 ter, apdo. 5, letras c) y d) LGDCU, relativo a la resolución del contrato, introducido meses antes por el Real Decreto-ley 7/2021, al trasponer la Directiva 2019/770. Esta circunstancia tiene también reflejo en la disposición final décima del Real Decreto-ley 24/2021, que establece que su libro sexto -que traspone la Directiva 2019/2161- entrará en vigor el 28 de mayo de 2022. Ahora bien, frente a ese criterio general establece la excepción de que la modificación que introduce el artículo 107.5 LGDC entrará en vigor el 1 de enero de 2022 en lo referente a la resolución del contrato prevista en el apartado 5 del artículo 119 ter LGDCU.
La Directiva 2019/2161 también modificó el artículo 14 de la Directiva 2011/83 para adaptar las obligaciones del consumidor en caso de desistimiento del contrato, en particular, introduciendo un nuevo apartado 2 bis, que impone al consumidor la obligación de abstenerse de utilizar el contenido digital o el servicio digital y de ponerlo a disposición de terceros. El Real Decreto-ley 24/2021 reforma el artículo 108 LGDCU, introduciendo esa previsión en su apartado 2.
