jueves, 29 de febrero de 2024

La venta de medicamentos en línea a través de plataformas tras la sentencia Doctipharma

 

La venta por Internet de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción médica está prohibida (art. 3.5 del Texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 julio). Por el contrario, los Estados miembros deben autorizar la venta en línea de medicamentos no sujetos a receta médica (art. 85 quater de la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano). La sentencia de hoy del Tribunal de Justicia en el asunto Doctipharma, C-606/21, EU:C:2024:179, facilita la actividad de los sitios web o plataformas que permiten a oficinas de farmacia comercializar en línea tales medicamentos a clientes usuarios de las plataformas en cuestión, en la medida en que no sea el prestador del servicio de plataforma quien venda por sí mismo tales medicamentos (II, infra). Con carácter previo, la sentencia constata que ese tipo de servicios está comprendido en el concepto de «servicio de la sociedad de la información» propio del Derecho de la Unión (I, infra).


I. Concepto de servicio de la sociedad de la información

Con respecto a las características del servicio objeto del litigio principal, se dice en la sentencia que Doctipharma diseñó un sitio de Internet “en el que los internautas podían comprar, desde sitios de Internet de oficinas de farmacia, productos farmacéuticos y medicamentos no sujetos a receta médica” (apdo. 12). Además, se recoge que Doctipharma ha alegado “que su actividad se limita al mantenimiento técnico de una solución mutualizada destinada a los farmacéuticos de oficinas de farmacia, a fin de permitirles editar y explotar su sitio de Internet” (apdo. 17). En concreto, la sentencia caracteriza ese servicio como “prestado en un sitio de Internet consistente en poner en contacto a farmacéuticos y clientes para la venta, desde los sitios de las oficinas de farmacia que se han suscrito a dicho servicio, de medicamentos no sujetos a receta médica” (apdo. 25).

La sentencia solo utiliza el término “plataforma” ocasionalmente para referirse al servicio prestado por Doctipharma (apdos. 1, 15 y 29), si bien el criterio que establece cabe entender que resultará relevante, en particular, respecto de “servicios de intermediación en línea”, en el sentido del art. 2.2 Reglamento 2019/1150, así como servicios de “plataforma en línea”, en el sentido del art. 3.i) del Reglamento de Servicios Digitales, que facilitan la interacción entre usuarios profesionales y clientes, y, en particular, que permiten a los consumidores celebrar contratos a distancia con oficinas de farmacia.

Con estos antecedentes no sorprende que la aportación de la sentencia en lo relativo a la caracterización de ese servicio como “servicio de la sociedad de la información” sea muy limitada. Cabe recordar que el concepto “servicio de la sociedad de la información” se define en el Derecho de la Unión como «todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios».” Pese a que la regulación de tales servicios sea el objeto central de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico, es conocido que el concepto se halla recogido en la normativa que establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información (Directiva 98/34/CE modificada por la Directiva 98/48/CE y Directiva (UE) 2015/1535).

Pocas dudas ofrecía que el servicio de Doctipharma cumple cumulativamente con los requisitos de prestarse “normalmente a cambio de una remuneración, “a distancia”, “por vía electrónica” y “a petición individual de un destinatario de servicios” (apdos. 27 a 33 de la nueva sentencia). Cabe recordar que en el apartado 39 de la sentencia de 4 de mayo de 2017 Vanderborght, C-339/15, el Tribunal de Justicia estableció que “la publicidad relativa a las prestaciones de tratamientos bucales y dentales, realizada a través de un sitio de Internet creado por un miembro de una profesión regulada, constituye una comunicación comercial que forma parte de un servicio de la sociedad de la información o que constituye tal servicio, en el sentido del artículo 8 de la Directiva 2000/31”. En definitiva, difundir información a través de una página de Internet sobre una actividad comercial que se presta solo al margen de la Red es un servicio de la sociedad de la información. Por consiguiente, el criterio de que el prestador que ofrece un sitio web o plataforma como el de Doctipharma es un prestador de servicios de la sociedad de la información es algo que se desprende de manera casi intuitiva del amplio alcance atribuido a esa categoría en su definición por el Derecho de la UE.

La necesidad de que el Tribunal se pronuncie nuevamente al respecto se vincula con el elemento de incertidumbre respecto de la calificación de ciertas plataformas como servicios de la sociedad de la información que introdujo en su célebre sentencia de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Élite Taxi, C434/15, EU:C:2017:981. En relación con Uber el TJUE optó en esa sentencia por considerar que no cabe calificar como servicio de la sociedad de la información al servicio ofrecido por un plataforma en línea “en el supuesto de que ese servicio de intermediación forme parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio al que corresponda otra calificación jurídica” (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981, apdo 40). Cabe reiterar que ese planteamiento en relación con la calificación como prestador de servicios de la sociedad, condicionado por que el aspecto controvertido en aquel litigio fuera básicamente la posibilidad de beneficiarse de la libre prestación de servicios y del criterio de origen de la Directiva 2000/31 con respecto a la prestación de esos servicios calificados como de transporte, no está exento de problemas y cabe entender que no era imprescindible para haber alcanzado el razonable resultado al que llegó la sentencia Asociación Profesional Elite Taxi en lo relativo al sometimiento de Uber a la normativa de transportes. Determinar que el prestador por las características de la plataforma y de su actividad proporciona otro tipo de servicios –como transporte en el caso de Uber- respecto de los que no opera el criterio de origen (además, el “ámbito coordinado” a los efectos de la Directiva 2000/31 no se refiere, conforme a su art. 2.h) a los “requisitos aplicables a los servicios no prestados por medios electrónicos”) no debería impedir apreciar que, en la medida en que ofrezca tales servicios a través de un sitio de Internet u otra interfaz en línea, ha de quedar sometido (en tanto que prestador de servicio de la sociedad de la información), por ejemplo, a las obligaciones en materia de información del artículo 5 de la Directiva 2000/31, lo que no menoscabaría la obligación de cumplir con la normativa reguladora de los transportes –y la no aplicación en ese ámbito del criterio de origen- en tanto que su actividad sea susceptible de ser considerada como tal.

En todo caso, con respecto al servicio prestado por Doctipharma, a partir de las precisiones establecidas en las sentencias de 19 de diciembre de 2019, Airbnb Ireland, C-390/18, EU:C:2019:1112 y de 3 de diciembre de 2020, Star Taxi App, C62/19, EU:C:2020:980, la nueva sentencia constata que se trata de un servicio de la sociedad de la información. En concreto, destaca, siguiendo la posición del Abogado General, que el criterio aplicado en el caso de Uber no abarca situaciones en las que el servicio de puesta en contacto con clientes que reúne las características para ser un servicio de la sociedad de la información va referido a otro servicio de diferente naturaleza, como en este caso, a la venta de medicamentos por oficinas de farmacia, sin formar parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio al que corresponda otra calificación que la de “servicio de la sociedad de la información” (apdos. 35 y 36 de la nueva sentencia).

II. Tratamiento de una plataforma como Doctipharma respecto a la comercialización en línea de medicamentos

                Mayor relevancia práctica presenta la interpretación de artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano, en su versión modificada por la Directiva 2011/62/UE, como eventual fundamento de la imposición por los Estados miembros de restricciones a plataformas como la que es objeto del litigio principal. Elemento básico del análisis del Tribunal de Justicia es la necesidad de distinguir entre, de una parte, las condiciones relativas a las personas, medicamentos y sitios de Internet a las que se supedita la venta a distancia al público de medicamentos mediante servicios de la sociedad de la información conforme su apartado 1.a), y, de otra, las condiciones a las que puede supeditarse la distribución al por menor de medicamentos ofrecidos al público mediante venta a través de servicios de la sociedad de la información, en virtud de su apartado 2.

                Con respecto al primer grupo de condiciones, la sentencia pone de relieve que, conforme al apartado 1.a) del artículo 85 quater, los Estados miembros son los únicos competentes para determinar las personas  autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al público mediante servicios de la sociedad de la información, pues esa disposición exige que las personas que ofrezcan la venta a distancia al público de medicamentos no sujetos a prescripción médica estén autorizadas o facultadas para ello conforme a la legislación del Estado miembro en que estén establecidas (apdo. 45 de la sentencia). Esta constatación se corresponde con que las autoridades de los Estados miembros pueden reservar la venta a distancia al público de tales medicamentos mediante servicios de la sociedad de la información únicamente a quienes tengan la condición de farmacéutico (apdo. 51).

                La principal aportación de la sentencia es que restringe qué cabe entender por condiciones en relación con la distribución al por menor de medicamentos ofrecidos al público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la información que los Estados miembros pueden imponer por razones justificadas de protección de salud pública, con base en el apartado 2 del artículo 85 quáter (con respecto a la situación en España puede verse Derecho privado de Internet, 6ª ed., 2022, pp. 652-660). En la medida en que se trata de condiciones en relación con las actividades de venta, el Tribunal -alejándose puntualmente del criterio del Abogado General (apdos. 62-63 de sus conclusiones, EU:C:2023:585)- considera que únicamente pueden establecerse con respecto a quienes llevan a cabo esa actividad y no respecto de quien presta un servicio propio y distinto de venta, como parece ser el caso -sujeto a la apreciación del órgano jurisdiccional remitente- de una mera plataforma que permite poner en contacto a clientes con oficinas de farmacia que les venden directamente los medicamentos no sujetos a prescripción médica, por lo que este servicio no puede prohibirse por un Estado miembro con base en el apartado 2 del artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE (apdo. 53).

Cabe recordar que tratándose de restricciones a actividades que constituyan la prestación de un servicio de la sociedad de la información procedente de otro Estado miembro en el sentido del artículo 2 Directiva 2000/31, el TJUE ha puesto de relieve que la compatibilidad de las restricciones nacionales relativas a aspectos comprendidos en el ámbito coordinado de esa Directiva viene en todo caso determinada por lo dispuesto en su artículo 3.4, véase STJUE de 1 de octubre de 2020, A (Publicidad y venta de medicamentos en línea), C-649/19, EU:C:2020:764, aps. 33-34 y 64.