La venta por
Internet de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción médica está
prohibida (art. 3.5 del Texto refundido de la Ley de garantías y uso racional
de los medicamentos y productos sanitarios aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2015, de 24 julio). Por el contrario, los Estados miembros deben
autorizar la venta en línea de medicamentos no sujetos a receta médica (art. 85
quater de la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código
comunitario sobre medicamentos para uso humano). La sentencia de hoy del
Tribunal de Justicia en el asunto Doctipharma, C-606/21, EU:C:2024:179, facilita
la actividad de los sitios web o plataformas que permiten a oficinas de
farmacia comercializar en línea tales medicamentos a clientes usuarios de las plataformas en cuestión, en la medida en que no sea el prestador del servicio de
plataforma quien venda por sí mismo tales medicamentos (II, infra). Con carácter
previo, la sentencia constata que ese tipo de servicios está comprendido en el
concepto de «servicio de la sociedad de la información» propio del Derecho de
la Unión (I, infra).
I. Concepto de servicio de la
sociedad de la información
Con respecto a
las características del servicio objeto del litigio principal, se dice en la
sentencia que Doctipharma diseñó un sitio de Internet “en el que los internautas
podían comprar, desde sitios de Internet de oficinas de farmacia, productos
farmacéuticos y medicamentos no sujetos a receta médica” (apdo. 12). Además, se
recoge que Doctipharma ha alegado “que su actividad se limita al mantenimiento
técnico de una solución mutualizada destinada a los farmacéuticos de oficinas
de farmacia, a fin de permitirles editar y explotar su sitio de Internet” (apdo.
17). En concreto, la sentencia caracteriza ese servicio como “prestado en un
sitio de Internet consistente en poner en contacto a farmacéuticos y clientes
para la venta, desde los sitios de las oficinas de farmacia que se han suscrito
a dicho servicio, de medicamentos no sujetos a receta médica” (apdo. 25).
La sentencia solo
utiliza el término “plataforma” ocasionalmente para referirse al servicio
prestado por Doctipharma (apdos. 1, 15 y 29), si bien el criterio que establece
cabe entender que resultará relevante, en particular, respecto de “servicios de
intermediación en línea”, en el sentido del art. 2.2 Reglamento 2019/1150, así
como servicios de “plataforma en línea”, en el sentido del art. 3.i) del
Reglamento de Servicios Digitales, que facilitan la interacción entre usuarios
profesionales y clientes, y, en particular, que permiten a los consumidores
celebrar contratos a distancia con oficinas de farmacia.
Con estos
antecedentes no sorprende que la aportación de la sentencia en lo relativo a la
caracterización de ese servicio como “servicio de la sociedad de la información”
sea muy limitada. Cabe recordar que el concepto “servicio de la sociedad de la
información” se define en el Derecho de la Unión como «todo servicio prestado
normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a
petición individual de un destinatario de servicios».” Pese a que la regulación
de tales servicios sea el objeto central de la Directiva 2000/31 sobre el
comercio electrónico, es conocido que el concepto se halla recogido en la normativa que establece
un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de
reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información (Directiva
98/34/CE modificada por la Directiva 98/48/CE y Directiva (UE) 2015/1535).
Pocas dudas ofrecía
que el servicio de Doctipharma cumple cumulativamente con los requisitos de prestarse
“normalmente a cambio de una remuneración, “a distancia”, “por vía electrónica”
y “a petición individual de un destinatario de servicios” (apdos. 27 a 33 de la
nueva sentencia). Cabe recordar que en el apartado 39 de la sentencia de 4 de
mayo de 2017 Vanderborght, C-339/15, el Tribunal de Justicia estableció que
“la publicidad relativa a las prestaciones de tratamientos bucales y dentales, realizada
a través de un sitio de Internet creado por un miembro de una profesión
regulada, constituye una comunicación comercial que forma parte de un servicio
de la sociedad de la información o que constituye tal servicio, en el sentido
del artículo 8 de la Directiva 2000/31”. En definitiva, difundir información a
través de una página de Internet sobre una actividad comercial que se presta
solo al margen de la Red es un servicio de la sociedad de la información. Por
consiguiente, el criterio de que el prestador que ofrece un sitio web o
plataforma como el de Doctipharma es un prestador de servicios de la sociedad
de la información es algo que se desprende de manera casi intuitiva del amplio
alcance atribuido a esa categoría en su definición por el Derecho de la UE.
La necesidad
de que el Tribunal se pronuncie nuevamente al respecto se vincula con el
elemento de incertidumbre respecto de la calificación de ciertas plataformas
como servicios de la sociedad de la información que introdujo en su célebre sentencia
de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Élite Taxi, C‑434/15,
EU:C:2017:981. En relación con Uber el TJUE optó en esa sentencia por
considerar que no cabe calificar como servicio de la sociedad de la información
al servicio ofrecido por un plataforma en línea “en el supuesto de que ese
servicio de intermediación forme parte integrante de un servicio global cuyo
elemento principal sea un servicio al que corresponda otra calificación
jurídica” (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional
Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981, apdo 40). Cabe reiterar que ese
planteamiento en relación con la calificación como prestador de servicios de la
sociedad, condicionado por que el aspecto controvertido en aquel litigio fuera
básicamente la posibilidad de beneficiarse de la libre prestación de servicios
y del criterio de origen de la Directiva 2000/31 con respecto a la prestación
de esos servicios calificados como de transporte, no está exento de problemas y
cabe entender que no era imprescindible para haber alcanzado el razonable
resultado al que llegó la sentencia Asociación Profesional Elite Taxi en
lo relativo al sometimiento de Uber a la normativa de transportes. Determinar
que el prestador por las características de la plataforma y de su actividad
proporciona otro tipo de servicios –como transporte en el caso de Uber-
respecto de los que no opera el criterio de origen (además, el “ámbito
coordinado” a los efectos de la Directiva 2000/31 no se refiere, conforme a su
art. 2.h) a los “requisitos aplicables a los servicios no prestados por medios
electrónicos”) no debería impedir apreciar que, en la medida en que ofrezca
tales servicios a través de un sitio de Internet u otra interfaz en línea, ha
de quedar sometido (en tanto que prestador de servicio de la sociedad de la
información), por ejemplo, a las obligaciones en materia de información del
artículo 5 de la Directiva 2000/31, lo que no menoscabaría la obligación de
cumplir con la normativa reguladora de los transportes –y la no aplicación en
ese ámbito del criterio de origen- en tanto que su actividad sea susceptible de
ser considerada como tal.
En todo caso,
con respecto al servicio prestado por Doctipharma, a partir de las precisiones
establecidas en las sentencias de 19 de diciembre de 2019, Airbnb Ireland,
C-390/18, EU:C:2019:1112 y de 3 de diciembre de 2020, Star Taxi App, C‑62/19,
EU:C:2020:980, la nueva sentencia constata que se trata de un
servicio de la sociedad de la información. En concreto, destaca, siguiendo la
posición del Abogado General, que el criterio aplicado en el caso de Uber no abarca
situaciones en las que el servicio de puesta en contacto con clientes que reúne
las características para ser un servicio de la sociedad de la información va
referido a otro servicio de diferente naturaleza, como en este caso, a la venta
de medicamentos por oficinas de farmacia, sin formar parte integrante de un
servicio global cuyo elemento principal es un servicio al que corresponda otra
calificación que la de “servicio de la sociedad de la información” (apdos. 35 y 36 de la nueva sentencia).
II. Tratamiento de una plataforma como Doctipharma respecto a la comercialización en línea de medicamentos
Mayor relevancia práctica presenta la
interpretación de artículo 85 quater de la Directiva 2001/83/CE por la
que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano, en
su versión modificada por la Directiva 2011/62/UE, como eventual fundamento de
la imposición por los Estados miembros de restricciones a plataformas como la
que es objeto del litigio principal. Elemento básico del análisis del Tribunal
de Justicia es la necesidad de distinguir entre, de una parte, las condiciones
relativas a las personas, medicamentos y sitios de Internet a las que se
supedita la venta a distancia al público de medicamentos mediante servicios de
la sociedad de la información conforme su apartado 1.a), y, de otra, las condiciones
a las que puede supeditarse la distribución al por menor de medicamentos ofrecidos al público mediante venta a través de servicios
de la sociedad de la información, en virtud de su apartado
2.
Con
respecto al primer grupo de condiciones, la sentencia pone de relieve que, conforme
al apartado 1.a) del artículo 85 quater, los Estados miembros son los
únicos competentes para determinar las personas autorizadas o facultadas para dispensar
medicamentos al público mediante servicios de la sociedad de la información, pues
esa disposición exige que las personas que ofrezcan la venta a distancia al público de medicamentos no sujetos a prescripción médica
estén autorizadas o facultadas para ello conforme a la legislación del Estado
miembro en que estén establecidas (apdo. 45 de la sentencia). Esta constatación
se corresponde con que las autoridades de los Estados miembros pueden reservar
la venta a distancia al público de tales medicamentos mediante servicios de la
sociedad de la información únicamente a quienes tengan la condición de
farmacéutico (apdo. 51).
La
principal aportación de la sentencia es que restringe qué cabe entender por condiciones
en relación con la distribución al por menor de medicamentos ofrecidos al
público por venta a distancia mediante servicios de la sociedad de la
información que los Estados miembros pueden imponer por razones justificadas de
protección de salud pública, con base en el apartado 2
del artículo 85 quáter (con respecto a la situación en España puede verse Derecho
privado de Internet, 6ª ed., 2022, pp. 652-660). En la medida en que se
trata de condiciones en relación con las actividades de venta, el Tribunal -alejándose
puntualmente del criterio del Abogado General (apdos. 62-63 de sus conclusiones,
EU:C:2023:585)- considera que únicamente pueden establecerse con respecto a
quienes llevan a cabo esa actividad y no respecto de quien presta un servicio
propio y distinto de venta, como parece ser el caso -sujeto a la apreciación
del órgano jurisdiccional remitente- de una mera plataforma que permite poner
en contacto a clientes con oficinas de farmacia que les venden directamente los
medicamentos no sujetos a prescripción médica, por lo que este servicio no puede
prohibirse por un Estado miembro con base en el apartado 2 del artículo 85
quater de la Directiva 2001/83/CE (apdo. 53).
Cabe recordar
que tratándose de restricciones a actividades que constituyan la prestación de
un servicio de la sociedad de la información procedente de otro Estado miembro
en el sentido del artículo 2 Directiva 2000/31, el TJUE ha puesto de relieve
que la compatibilidad de las restricciones nacionales relativas a aspectos
comprendidos en el ámbito coordinado de esa Directiva viene en todo caso
determinada por lo dispuesto en su artículo 3.4, véase STJUE de 1 de octubre de
2020, A (Publicidad y venta de medicamentos en línea), C-649/19,
EU:C:2020:764, aps. 33-34 y 64.
