El régimen de
responsabilidad por los contenidos de terceros aplicable a quienes usan servicios digitales al margen de una actividad
económica ha sido objeto de escasa atención legislativa. Se trata de una
situación condicionada ya por el limitado alcance subjetivo de la Directiva
2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE) y la vinculación al desempeño de una
actividad económica del concepto de prestador de servicios de la sociedad de la
información en el Derecho de la Unión. No obstante, es una cuestión que se
presenta recurrentemente en la práctica. Por ejemplo, cuando hay que determinar
la eventual responsabilidad de los usuarios particulares de redes sociales que
permiten que terceros formulen comentarios en espacios habilitados para ello. La
condición de intermediario de la entidad que presta el servicio de red social
en cuestión, tanto respecto de los contenidos que introduce ese usuario como
los de los terceros que formulan comentarios en su espacio, no resulta
controvertida, con las implicaciones pertinentes en lo relativo a la aplicación
del Reglamento (UE) de Servicios Digitales (RSD), sobre la eventual limitación
de responsabilidad y el sometimiento a las obligaciones de diligencia debida
por parte de ese prestador de servicios.
Ahora bien, en tales situaciones también el usuario que permite que terceros introduzcan comentarios actúa como intermediario, al menos en sentido amplio y dejando de lado la acepción precisa de esa categoría en los instrumentos de la UE. En relación con el régimen de responsabilidad por los contenidos de terceros aplicable a los usuarios de redes sociales que usan servicios digitales, resulta de interés, especialmente desde la perspectiva de las carencias de las legislaciones nacionales sobre el particular, la reciente sentencia del TEDH en el asunto Alexandru Pătraşcu c. Rumania (no 1847/21). La sentencia reafirma los principios de su jurisprudencia anterior en materia de responsabilidad por contenidos de terceros en línea, en especial sus conocidas sentencias Delfi (, aquí, aquí y aquí) y Sanchez (aquí). No obstante, su fundamentación y argumentación en lo relativo a la eventual responsabilidad por los comentarios de terceros no parecen tan convincentes como las de esos precedentes (sin perjuicio de que el resultado eventualmente alcanzado sea adecuado).
I. Antecedentes del asunto
El asunto tiene su origen en la demanda ante
el TEDH interpuesta por quien había sido declarado civilmente responsable por
los tribunales rumanos en relación con ciertos comentarios propios y otros
publicados por terceros en su página de Facebook y en su blog, al entender que esa
condena vulneraba el derecho a la libertad de expresión del artículo 10 CEDH. El
demandante, ingeniero informático de profesión, es un apasionado de la ópera,
que publica regularmente comentarios sobre ópera en su página de Facebook y en
su blog. En el contexto de ciertos escándalos en la Ópera nacional de Bucarest,
que alcanzaron una gran repercusión social y política, el demandante publicó
ciertos artículos en su página de Facebook y en su blog, al hilo de los cuales
determinados terceros formularon comentarios. Dos perjudicados por esos
artículos y comentarios interpusieron una demanda ante los tribunales de
Bucares en la que reclamaban la supresión de todos los comentarios y
referencias publicados en la página de Facebook y el blog en cuestión durante
un periodo de tres meses, cuyo contenido fuera denigrante, difamatorio o insultante
para ellos, así como que cesara esa conducta en el futuro y les indemnizara por los daños causados a su
honor, dignidad y reputación.
Los tribunales rumanos consideraron que
varios de los artículos del autor del blog y de los comentarios que terceros
introdujeron en el mismo excedían los límites de la libertad de expresión y
debían ser sancionados. La responsabilidad por los comentarios de terceros se
vinculaba con que la inacción del demandante (ante el TEDH) se consideraba
ilegal, básicamente al entender que una vez que los afectados interpusieron su
demanda ante los tribunales rumanos, informando al demandante (ante el TEDH) del
carácter ilícito de los comentarios, había tenido éste conocimiento de la
ilicitud de los comentarios, pero no había procedido a retirarlos.
II. Pronunciamiento del TEDH en relación con los contenidos propios del
demandante
En
relación con los artículos del propio demandante, el TEDH concluye que la condena
impuesta por los tribunales rumanos constituye una infracción del artículo 10
CEDH. Básicamente, así resulta de que las autoridades nacionales no habían
llevado a cabo una ponderación adecuada de los intereses en juego para
establecer que la injerencia en la libertad de expresión del demandante (ante
el TEDH) respondía a una necesidad social imperiosa y era proporcionada al
objetivo legítimo perseguido.
Básicamente, el TEDH reprocha a los tribunales
rumanos que se limitaran a analizar las expresiones controvertidas de manera
conjunta, sin valorar cada una de ellas por separado, a la luz de los criterios
desarrollados por el TEDH. De este modo, los tribunales nacionales no examinaron
si cada una de los artículos y comentarios en cuestión habían contribuido a un
debate de interés general. Tampoco valoraron las circunstancias en las que se
habían publicado, la eventual utilización de ciertos términos como figuras
retóricas dentro de los límites de la exageración, ni el comportamiento de los afectados,
quienes no había comunicado al autor del blog y de la página de Facebook su
disconformidad antes de presentar la demanda y habían contribuido a una mayor
difusión de los comentarios por los que ejercitaban su acción. En consecuencia,
se había producido una violación del artículo 10 del Convenio como consecuencia
de la condena del demandante por los comentarios que había hecho en su página
de Facebook.
III. Responsabilidad por los comentarios de terceros
El análisis crítico del TEDH acerca de la ponderación
llevada a cabo por los tribunales rumanos para condenar al demandante (ante el
TEDH) en relación con sus contenidos propios, cabe entender que llevaría a un
resultado similar con respecto a los comentarios de terceros, en el sentido de
que los tribunales rumanos tampoco respecto habían llevado a cabo una
ponderación como la que hubiera sido necesaria para concluir que no se ha
vulnerado el artículo 10 del Convenio al condenar al ahora demandante.
No obstante, el TEDH no llega a realizar ese
análisis, pues entiende que la condena con respecto a esos comentarios de
terceros no cumple la exigencia establecida en el artículo 10.2 CEDH de que se
trate de restricciones a la libertad de expresión que esté previstas por la
ley. Básicamente, alcanza esta conclusión, al entender que las normas generales
sobre responsabilidad civil extracontractual del Código civil rumano no
resultan suficientes para que el demandante pudiera saber que su inacción -al
no retirar los comentarios controvertidos- podía dar lugar a responsabilidad.
Particularmente significativo resulta que el TEDH
destaque a tales efectos en el apartado 128 de la sentencia que las normas
generales sobre responsabilidad extracontractual del Código civil rumano no
contienen indicación alguna sobre la obligación del demandante, como titular de
una página Facebook, de controlar los mensajes publicados por terceros en su
página. Destaca también que esas normas tampoco proporcionan ninguna precisión
sobre las circunstancias en las que el titular de una página de ese tipo podría
estar obligado a llevar a cabo dicha supervisión ni sobre las medidas que
deberían adoptarse como consecuencia de ello ni, por último, sobre las
condiciones que definen la culpa en este contexto particular. Insiste, además,
en que el tenor de las disposiciones legales en las que se basaron los órganos
jurisdiccionales nacionales resulta especialmente general, al no contener ninguna
referencia específica al ámbito audiovisual o electrónico ni a las condiciones
en las que son responsables los distintos agentes que pueden intervenir en
dicho ámbito.
Ese marco general no es determinante por sí
solo para apreciar la vulneración del artículo 10.1 CEDH, pues tan solo tras valorar
muy críticamente cómo fueron interpretadas esas disposiciones del Código civil
rumano por las distintas instancias en el presente litigio -de manera muy
dispar-, llega el TEDH a la conclusión de que no eran lo suficientemente claras
y detalladas como para ofrecer una protección adecuada contra las injerencias
de las autoridades en el derecho a la libertad de expresión del demandante. Viene
a decir que la jurisprudencia no proporcionaba, en aquel momento, una base
jurídica precisa y coherente para considerar al demandante civilmente
responsable en la forma en que fue considerado, de modo que la base jurídica de
la injerencia controvertida no definió el alcance y las modalidades del
ejercicio por el demandante de su derecho a la libertad de expresión mediante
la apertura de su página Facebook a los comentarios de terceros con la
suficiente claridad para permitirle disfrutar del grado de protección exigido
por el Estado de Derecho en una sociedad democrática (apdos. 130 y 131 de la
sentencia).
De esta manera, el TEDH concluye que la
injerencia en cuestión no puede considerarse prevista por la ley en el sentido
del artículo 10.2 CEDH, por lo que establece que se ha producido una violación
del artículo 10 del Convenio también en lo que respecta a la condena del
demandante por los comentarios realizados por terceros en su página de
Facebook.
IV. Valoración
Las consideraciones de la sentencia acerca de
las implicaciones respecto de la ordenación de las actividades en entornos
digitales de la exigencia de que las restricciones al derecho a la libertad de
expresión estén previstas en la ley (art. 10.2 CEDH) no deberían ser extrapoladas
a otras situaciones. La rápida innovación tecnológica y de los modelos de negocio
exige que el ordenamiento jurídico esté configurado y sea interpretado de modo
que pueda responder a esos retos, sin necesidad de una continúa reacción por
parte del legislador. Cuando proceda, esa respuesta debe darse con base en
normas que no hacen referencia alguna a las llamadas nuevas tecnologías, pero
que resultan de aplicación -como sucede en principio con el conjunto del
ordenamiento jurídico- a las actividades en línea.
Como criterio general, el ordenamiento preexistente resulta de aplicación para regular todas las actividades, con independencia de que se lleven a cabo por medios electrónicos en entornos digitales, y de que respondan a modelos de negocio a situaciones desconocidas al tiempo de la elaboración de las normas. A modo de simple ejemplo, cabe señalar lo siguiente. Cuestión distinta de en qué medida un intermediario puede beneficiarse de una limitación o exención de responsabilidad -a lo que se ciñe la regulación sobre responsabilidad de los intermediarios del RSD (y antes de la DCE)- es la relativa a la posibilidad de imputarle responsabilidad extracontractual con carácter adicional a aquella en la que pueda incurrir quien facilita los contenidos ilícitos que se difunden a través del intermediario. Esa cuestión -que, ciertamente, solo es relevante en las situaciones en las que el intermediario no se beneficie de inmunidad- ha sido objeto de escasa atención legislativa, incluso cuando se trata de intermediarios que desempeñan una actividad económica.
Ante la inacción del legislador y la evolución del marco tecnológico y de los
modelos de negocio, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha adquirido
especial importancia a ese respecto para hacer avanzar el ordenamiento de la
Unión en este ámbito (incluso tras su adaptación al entorno digital. Así lo
ilustran las sentencias del Tribunal de Justicia acerca de la caracterización
como acto de comunicación al público (en el sentido del art. 3 de la Directiva
2001/29 o del artículo 20 TRLPI), o como infracción de marca, de ciertas
actividades de intermediarios, como proveedores de sitios de enlaces,
participantes en redes P2P, prestadores de servicios de plataforma… Esa
jurisprudencia es determinante para permitir imputarles responsabilidad
respecto de actividades novedades cuyo enjuiciamiento previamente era fuente de
incertidumbre.
Dejando al margen las particularidades de
este caso, la exigencia de que las restricciones a la libertad de expresión
estén previstas en la ley, conforme al artículo 10.2 CEDH, no debe ser
obstáculo con carácter general para que, cuando concurran las circunstancias
apropiadas y después de la ponderación requerida, se pueda imputar responsabilidad
respecto de contenidos de terceros con base en las normas generales sobre responsabilidad
extracontractual, cuando estas normas resulten de aplicación y el intermediario
no se beneficie de una limitación o exención de responsabilidad. Por cierto, en
relación con este último punto, nada impide tampoco la aplicación analógica de
las limitaciones de responsabilidad a favor de los intermediarios previstas en
nuestro ordenamiento a quienes por no desempeñar una actividad económica no se
benefician directamente de su aplicación.
