En su reciente sentencia en el asunto Sánchez c. Francia, nº 45581/15, el TEDH
vuelve a abordar la interacción entre el régimen de responsabilidad de los
intermediarios de Internet por los contenidos de terceros y el alcance del
derecho a la libertad de expresión (art. 10 CEDH). La nueva sentencia reafirma
la vigencia del criterio adoptado por el Tribunal en el asunto Delfi (aquí y aquí), si bien lo
hace en relación con un supuesto con ciertas diferencias significativas. Entre
otras, en el nuevo asunto el intermediario cuya responsabilidad se establece no
es un portal de noticias que permite que sus usuarios formulen comentarios en
relación con los contenidos publicados sino un político usuario de Facebook que
mantiene libremente accesible al público su muro de Facebook y, en concreto,
ciertos comentarios lesivos incluidos ahí por terceros. Además, a diferencia
del asunto Delfi, relativo al
ejercicio de acciones civiles, en el asunto Sánchez
los tribunales franceses habían establecido la responsabilidad penal del
intermediario tras apreciar que se trataba de contenidos de incitación al odio
frente a ciertos grupos de personas por su origen étnico o su adscripción
religiosa. En todo caso, con respecto a este último aspecto cabe recordar que
en nuestro ordenamiento las normas sobre limitación o excepción de
responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos –art.
14 Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico y art. 16 Ley 34/2002 (LSSI)-
tienen carácter horizontal y se proyectan tanto sobre la responsabilidad civil
como la penal, sin perjuicio de que cuando el “puerto seguro” no resulte
aplicable el régimen de responsabilidad en uno y otro ámbito difieran.
El
TEDH avala el criterio de los tribunales franceses y establece que la condena
penal al político usuario de Facebook –junto con los autores de los comentarios-
no supuso en el caso concreto una vulneración del derecho fundamental a la
libertad de expresión del artículo 10 CEDH. En aplicación del planteamiento
adoptado en Delfi, que reclama
valorar si el intermediario ha actuado con el nivel de diligencia que le es
exigible a la luz de las circunstancias del caso, el Tribunal destaca, en
primer lugar, la naturaleza “claramente ilícita” de los comentarios publicados
por terceros en el muro que incitaban manifiestamente al odio y la violencia
frente a una persona por motivos religiosos (apdos. 81 y 88 de la nueva
sentencia), que permanecieron hasta seis semanas accesibles al público (salvo
el que uno de los autores suprimió al día siguiente de su publicación).
Como precisión
relevante destaca el TEDH que, sin perjuicio de su abundante jurisprudencia
acerca de la particular trascendencia de Internet y de la posibilidad de
difundir contenidos en línea con respecto a la libertad de expresión, este
medio va unido a especiales riesgos respecto de la difusión de contenidos
ilícitos, lo que se vincula en la nueva sentencia con una especial
responsabilidad de los políticos para luchar frente a los discursos de odio, en
particular en un contexto electoral caracterizado por la tensión (apdos. 87, 89
y 91). Además, el Tribunal insiste en diferenciar entre el derecho a la
libertad de expresión en el marco del debate político y la posición del
político usuario de Facebook como mero intermediario de los contenidos
insertados por terceros en su muro, destacando que su responsabilidad en el
caso controvertido deriva de su falta de actuación diligente (“manque de vigilance et de réaction”) frente
a la presencia entre esos contenidos de algunos claramente ilícitos.
De la
sentencia resulta que en esas circunstancias, asociadas a la existencia de una
mayor riesgo de presencia de contenidos ilícitos, la actuación diligente del
usuario de Facebook que mantiene libremente accesible al público su muro requiere
una actividad reforzada de vigilancia que impida la presencia de contenidos
manifiestamente ilícitos o asegure una pronta reacción frente a los mismos. A
este respecto, el Tribunal considera determinante que los comentarios
claramente ilícitos controvertidos –otros habían sido retiradas por su autor al
día siguiente- continuaran accesibles al público durante más de seis semanas,
limitándose el usuario de Facebook condenado a insertar un aviso en su muro en
el que invitaba a los participantes a “surveiller le contenu de (leurs)
commentaires” pero sin haber suprimido los comentarios objeto del litigio (apdo.
97).
En este
contexto, el TEDH, junto a una mención de la prohibición en las condiciones de
uso de Facebook de contenidos que inciten al ocio, incluye una referencia a la
sentencia en el asunto en el asunto C-210/16, Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein (EU:C:2018:388), en la que
el TJUE estableció la posibilidad que el usuario de la red social pueda ser
considerado responsable del tratamiento de datos personales junto a la red
social. En todo caso, la particularidad del régimen de determinación como corresponsable
del tratamiento en el marco del RGPD, así como el que en el asunto Sánchez c. Francia no estuviera
implicada la eventual responsabilidad de la red social, limitan la
trascendencia práctica en un caso como éste del planteamiento del TJUE en Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein.
Más importante
es la constatación por el TEDH de que los peculiares riesgos inherentes a la
opción del usuario de Facebook de hacer accesible al público en general el
contenido del muro especialmente en un contexto que incrementa el riesgo de la
presencia de contenidos claramente ilícitos justifican la imposición de
obligaciones específicas frente a tales contenidos. La continuidad en abierto de los contenidos
claramente ilícitos durante más de seis semanas se considera que supone un
incumplimiento del nivel de diligencia exigible al titular del muro,
determinante para apreciar la no vulneración del derecho a la libertad de
expresión.
El voto
particular que acompaña la sentencia cuestiona el criterio mayoritario. Por una
parte, insiste en la necesidad de diferenciar entre el tratamiento de un portal
de noticias –como en Delfi- y el titular del muro de Facebook. Ahora bien, se
trata de una disparidad de situaciones que debe ser tenida en cuenta al valorar
las concretas circunstancias del caso, determinantes para apreciar el riesgo
inherente a la actividad del supuesto responsable y la adecuación de las
medidas adoptadas para mitigarlo.
Por otra
parte, el voto particular atribuye especial relevancia a que el usuario de
Facebook condenado sostuvo que no había tenido conocimiento de la presencia de
los contenidos ilícitos hasta poco antes de ser citado en relación con la
investigación de ese asunto, momento en el cual bloqueó el acceso por el
público a los contenidos, cuando habían transcurrido seis semanas desde su
difusión. Según el voto discrepante, tratándose de responsabilidad penal el
conocimiento por el titular de la presencia en su muro de los contenidos
claramente ilícitos debería haber quedado probado de manera efectiva, lo que
requeriría que se hubiera dirigido específicamente un mensaje a su titular
comunicándole esa circunstancia. Ahora bien, aunque en las situaciones típicas
resulta razonable que el afectado o un tercero se dirija al titular solicitando
la retirada de los contenidos, en la aplicación de la exención de
responsabilidad a favor de los intermediario no cabe con carácter general
considerar que solo cuando exista una notificación específica pueda incurrir en
responsabilidad, como refleja ya la abundante jurisprudencia en este ámbito e incluso
el texto del último párrafo del artículo 16.1 LSSI. Habrá situaciones en las
que la notificación específica no es suficiente para que el intermediario quede
privado de la exención de responsabilidad –por ejemplo, en ciertos supuestos en
los que la ilicitud no resulte en absoluto manifiesta- y otras en las que tal
notificación no será necesaria para que el intermediario incurra en
responsabilidad, como en ciertas situaciones en las que la ilicitud de los
contenidos sea evidente y concurran otras circunstancias que permitan apreciar
tal conocimiento. Lo anterior debe combinarse con la constatación de que la
eventual imputación de responsabilidad a quienes no se beneficien del “puerto
seguro” en virtud de los artículos 14 de la Directiva 2000/31 y 16 LSSI sí
requiere un análisis específico que vendrá determinado por las normas relativas
al régimen de responsabilidad de que se trate.
