La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto The Software Incubator, C-410/19, EU:C:2021:742 vuelve sobre la recurrente cuestión de la consideración del suministro de software de forma electrónica como venta de mercaderías cuando se acompaña de una licencia perpetua de uso. En la medida en que la sentencia va referida específicamente a la interpretación del término venta o compra de “mercancías” en el artículo 1 de la Directiva 86/653/CEE sobre los agentes comerciales, la respuesta afirmativa dada por el Tribunal de Justicia tiene escasa relevancia desde la perspectiva del Derecho español, más allá de confirmar la coherencia con los objetivos de la Directiva del criterio amplio acogido por el legislador español al trasponerla. En todo caso, al margen de ese dato la sentencia se presta a alguna reflexión adicional acerca del tratamiento de los contratos de suministro de contenidos mediante descarga en el Derecho de la Unión.
Con respecto a
la limitada repercusión de la nueva sentencia desde la perspectiva del
ordenamiento español, cabe destacar que, a diferencia de la Directiva, en las
disposiciones generales de la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia, que la
traspone, no aparece la palabra mercancía. Como se explica en la Exposición de
Motivos de la Ley, la delimitación del
objeto de la actividad de promoción negocial por parte del agente con base en
la venta o la compra de mercancías, según los términos de la Directiva, se
consideró un criterio “demasiado estrecho”, por lo que en el texto de la Ley se
sustituyó esa referencia por otra más amplia, como es la obligación de promover,
o de promover y concluir, actos u operaciones de comercio. La Exposición de
Motivos insiste en que no se exige en la Ley que ese acto o esa operación de
comercio recaiga, a su vez, sobre mercancías, admitiendo que el acto u
operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la
circulación de bienes muebles y aun de servicios. Por consiguiente, ya antes de
la nueva sentencia cabía afirmar que los agentes que promueven la
comercialización de copias de software de forma electrónica mediante una
licencia perpetua de uso quedan protegidos por las disposiciones de la Ley
12/1992, en términos semejantes a aquellos que promueven la comercialización de
tales copias en soportes tangibles, como viene a establecer el Tribunal ahora
respecto de una transposición –la del Reino Unido- que en línea con el tenor
literal de la Directiva delimitaba su alcance con referencia a “la venta o la
compra de mercancías”.
De la sentencia también resulta que la eventual calificación del suministro de software de forma electrónica - acompaña de una licencia perpetua de uso- como venta de mercaderías puede variar en el Derecho de la Unión, en la medida en que se trata de un concepto autónomo pero que debe interpretarse en función del contexto en el que se utiliza y de los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. En todo caso, el Tribunal parte de que con carácter general “un software puede calificarse de «mercancía», con independencia de si se suministra en un soporte físico o… de forma electrónica mediante descarga” (apdo. 36). A este respecto, en sus conclusiones sobre este asunto el Abogado General Tanchev expresó su opinión de que los principales instrumentos en materia de protección de los consumidores, como es el caso de las Directivas 2011/83, 2019/770 y 2019/771 no avalan una interpretación del concepto de «mercancías» limitado a los objetos tangibles (apdos. 70 a 72).
Seguidamente, el Tribunal atribuye un especial peso a lo establecido en su conocida sentencia UsedSoft, reseñada aquí. En particular, el Tribunal recuerda que en los apartados 45 y 46 de esa sentencia estableció que “la puesta a disposición de una copia de un software informático, mediante descarga, y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso, con el fin de que los clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, implican la transferencia del derecho de propiedad de dicha copia”.
Por lo demás, resulta muy razonable que el Tribunal
constate que no resultaría adecuado excluir de la protección que ofrece la
Directiva a “las personas que desarrollan, con la ayuda de medios tecnológicos
modernos, tareas similares a las ejercidas por agentes comerciales cuya función
consiste en la venta de mercancías tangibles, en particular mediante la
prospección y captación de clientes” (apdo. 50 de la nueva sentencia). Ahora
bien, cabe entender que se trata de una conclusión que resulta razonable más
allá del comercialización de programas de ordenador, en relación también con otros
contenidos susceptibles de ser digitalizados y que incluso en ocasiones se
comercializan conjuntamente en soporte tangible y mediante descarga, como es el
caso de libros, pese a que precisamente con respecto a la concreta cuestión
abordada en Usedsoft –el agotamiento
de derechos de exclusiva- la respuesta deba ser distinta debido al peculiar
tratamiento de los programas de ordenador en su legislación específica, como
puso de relieve la sentencia Nederlands
Uitgeversverbond, reseñada aquí.
