En el BOE del pasado sábado -28 de mayo- se ha publicado la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Al tema objeto de esta Ley he dedicado previamente varias entradas, algunas sobre la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia y la última sobre el inicio de la tramitación parlamentaria del Proyecto que ha dado origen a la nueva Ley. En esa última entrada apuntaba por qué creo que en España se ha desperdiciado una década –con importantes costes sociales y económicos para nuestro país- en la ordenación del juego por Internet, como consecuencia no sólo del inadecuado marco jurídico existente sino sobre todo de la pasividad en la aplicación del mismo de la que típicamente se han beneficiado ciertos operadores establecidos en el extranjero. La Ley 13/2011 abre una nueva etapa y representa, desde ese punto de vista, un gran avance. Esta nota más que a presentar el contenido de la nueva Ley tiene por objeto recoger algunas reflexiones iniciales sobre aspectos concretos de la misma.
En primer lugar, con respecto a la aplicación internacional de la nueva Ley, resulta clave su artículo 2.1.d), según el cual se incluyen dentro de su ámbito de aplicación: “Las actividades de juego transfronterizas, esto es, las realizadas por las personas físicas o jurídicas radicadas fuera de España que organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España.” La redacción de este precepto puede plantear ciertas dudas, como las que derivan del empleo de la expresión “radicadas” o de la circunstancia de que las primeras siete palabras parecen prescindibles (especialmente si se tiene en cuenta que el término “actividades de juego transfronterizas” no es utilizado en el resto de la Ley y que en principio ese término haría también referencia a las actividades dirigidas desde España al extranjero a las que la Ley no hace referencia). No obstante, me parece que el aspecto clave es reiterar que la pretendida aplicación a todos quienes “organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España” exige una interpretación que evite posibles excesos, de modo que limite la aplicación de la normativa española a las situaciones en las que quepa apreciar que las actividades del operador establecido en el extranjero van dirigidas al mercado español, lo que puede no ser el caso en situaciones en las que ocasionalmente algún participante acceda desde España a servicios ofrecidos por prestadores establecidos en el extranjero que por la configuración de sus páginas web y la conducta del prestador quepa considerar que van dirigidos únicamente a otros mercados. Como señalaba en la entrada sobre el proyecto de Ley, cabe apuntar que, de alguna manera, aunque más pensando en el reparto interno de competencias que en la dimensión internacional esta idea tiene su reflejo en la Exposición de Motivos, que en relación con el Título I de la Ley relativo al objeto y ámbito de aplicación afirma que el alcance de la norma se extiende a toda actividad de organización, explotación y desarrollo de actividades de juego de ámbito estatal realizadas a través de medios electrónicos, así como a la actividad publicitaria conectada con la misma, “siempre que tales actividades se dirijan a todo el territorio del Estado”.
En todo caso, en este contexto tiene gran importancia práctica el extraordinario desarrollo de los sistemas de geolocalización que en la práctica facilitan que el operador pueda conocer el lugar desde el que el participante accede a sus servicios, de modo que se encuentra en condiciones de rechazar la participación de quienes proceden de territorios en los que no pretende ofrecer sus servicios. De hecho, la Ley hace referencia expresa a este tipo de mecanismos, al tratar de los derechos y obligaciones de los titulares de licencias generales para desarrollar actividades de juego. En concreto, el artículo 10.4 tras prever la implantación por los licenciatarios de un sitio web específico bajo “.es” para la comercialización por Internet del juego en el ámbito de la Ley, establece que tendrán el derecho y obligación de “Redireccionar hacia el sitio web específico con nombre de dominio bajo «.es» todas las conexiones que se realicen desde ubicaciones situadas en territorio español, o que hagan uso de cuentas de usuario españolas, a sitios web bajo dominio distinto al «.es», que sean propiedad o estén controlados por el operador de juego, su matriz o sus filiales”. No obstante, entre los requisitos de los sistemas técnicos para el desarrollo de los juegos de azar por medios electrónicos recogidos en el artículo 17 de la Ley no se hace referencia a la localización geográfica de los participantes.
Del Título II, que trata de las “Disposiciones generales”, me voy a detener en dos aspectos, el relativo a las prohibiciones subjetivas en la participación en los juegos y lo que tiene que ver con la posición de los medios de difusión de publicidad. En relación con el primer aspecto, la prohibición de participación en los juegos de ciertas categorías de personas recogida en el artículo 6.2 debe condicionar decisivamente ciertos aspectos de la configuración de los medios a través de los que los operadores prestan sus servicios, habida cuenta del amplio alcance de alguna de las prohibiciones, en particular la relativa a los menores de edad -art. 6.1.a)-. El artículo 6.3 prevé que la Comisión Nacional del Juego establecerá las medidas exigibles y el artículo 40.3.b) sólo considera infracción grave permitir el acceso a la actividad de juego a las personas que lo tienen prohibido de conformidad con el artículo 6 “siempre que la entidad explotadora de juegos conozca o deba conocer la concurrencia de tales prohibiciones”. No obstante, cabe considerar que una prohibición como la incluida en el mencionado artículo 6.1.a) reclama la aplicación por parte de los operadores de medidas efectivas para garantizar el respeto de la prohibición, que vayan más allá de la mera inclusión de un aviso legal al respecto o la mera “autodeclaración” por el participante de ser mayor de edad. En realidad el artículo 17.2 prevé que el sistema técnico para el desarrollo de los juegos de azar por medios electrónicos debe “disponer de los mecanismos de autenticación suficientes para garantizar, entre otros: […] b) La identidad de los participantes […] e) El cumplimiento de las prohibiciones subjetivas reguladas en el artículo 6 de esta Ley”. Por otra parte, el artículo 15.2 impone a los participantes la obligación de “(i)dentificarse ante los operadores de juego en los términos que reglamentariamente se establezcan.”.
Con respecto a la posición de los medios de difusión de la publicidad, reviste particular interés el artículo 7.3, según el cual “Cualquier entidad, agencia de publicidad, prestador de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, medio de comunicación o servicio de la sociedad de la información que difunda la publicidad y promoción directa o indirecta de juegos o de sus operadores, deberá constatar que quien solicite la inserción de los anuncios o reclamos publicitarios dispone del correspondiente título habilitante expedido por la Comisión Nacional del Juego y que éste le autoriza para la realización de la publicidad solicitada, absteniéndose de su práctica si careciera de aquél. La Comisión Nacional del Juego, a través de su página web, mantendrá actualizada y accesible la información sobre los operadores habilitados”. Por lo tanto, para hacer efectiva la prohibición de la publicidad de juegos de azar por quienes carezcan de autorización de acuerdo con el título habilitante de que se trate, impone a un conjunto muy amplio de destinatarios la obligación de verificar el anunciante dispone de titulo habilitante. Aunque la previsión de comprobación a través de la página web de la Comisión Nacional del Juego hace que el cumplimiento de ese deber en principio no resulte gravoso, en la práctica de los obligados requerirá aplicar un tratamiento específico a la publicidad de juegos de azar, lo que puede tener especial repercusión con respecto al funcionamiento de servicios publicitarios en los que la inserción de la publicidad tiene lugar de manera automática y en ocasiones sin conocimiento por parte del prestador de servicios de la sociedad de la información en cuya página web la publicidad se muestra.
El Título III contiene un elemento clave del nuevo régimen legal, como es el relativo a los títulos habilitantes, diferenciando entre licencias generales, licencias singulares y autorizaciones para la celebración de juegos de carácter ocasional y estableciendo que no serán validos en España los títulos habilitantes otorgados por otros Estados, al tiempo que con respecto a los operadores reconocidos por otros Estados del Espacio Económico Europeo prevé que deben “cumplir con los requisitos y con la tramitación establecida en la legislación vigente”, lo que en principio se corresponde con la exclusión de los juegos de azar del ámbito de la libre prestación de servicios y la numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el particular. Conforme al artículo 13 la actividad de operador puede ser efectuada “por personas físicas o jurídicas, entidades públicas o privadas, con nacionalidad española o de un país perteneciente al Espacio Económico Europeo y que tengan al menos un representante permanente en España”.
En relación con la prestación por los operadores habilitados de los servicios de juegos de azar reviste especial importancia el artículo 15, dedicado a los derechos y obligaciones de los participantes en los juegos. Su apartado 3 aclara que, habida cuenta del carácter privado de la relación entre el participante y el operador habilitado, las controversias entre ambos se dirimen ante el orden jurisdiccional civil, sin perjuicio de la potestad sancionadora de la Comisión Nacional del Juego de acuerdo con el régimen establecido en los artículos 36 y siguientes de la Ley. Además, el artículo 25 prevé la posibilidad de que la Comisión Nacional del Juego actúe como órgano arbitral en los conflictos que le sometan los operadores de juegos, de acuerdo con la Ley 60/2003, de Arbitraje, cuyas normas prevén que se apliquen supletoriamente en lo no previsto en la Ley 13/2011 ni en sus normas de desarrollo. Aclara el artículo 25 que la función arbitral no tendrá carácter público y será gratuita, salvo los gastos generados por la práctica de las pruebas, así como que el procedimiento se regulará en el Estatuto de la Comisión Nacional del Juego.
Para concluir, cabe reseñar que la norma ha entrado en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE y, si bien el desarrollo reglamentario ha de ser muy relevante en algunos aspectos, los intereses en presencia y el fundamento de esta Ley exigen que, a diferencia de lo que ha ocurrido hasta ahora, la nueva normativa se aplique de manera efectiva y se haga cumplir cuanto antes.
