Los Incoterms y el lugar de entrega de las mercaderías como criterio atributivo de competencia

En su sentencia de anteayer en el asunto Asunto C-87/10, Electrosteel, el Tribunal de Justicia vuelve a abordar la compleja cuestión de la determinación del lugar de entrega de las mercaderías en las compraventas a distancia como elemento determinante de la atribución de competencia judicial internacional en el marco del artículo 5.1.b) Reglamento 44/2001. Se trata de una cuestión sobre la que el Tribunal había abordado previamente en su Sentencia en el asunto Car-Trim, a la que me referí en una entrada anterior, que pronunció con posterioridad a que le fuera planteada la cuestión prejudicial en el asunto Electrosteel. La nueva Sentencia aporta matizaciones de interés a los criterios establecidos en Car-Trim, en particular con respecto a en qué medida la incorporación en el contrato de cláusulas, como las basadas en el uso de los Incoterms, que implican la incorporación por referencia al contrato de normas no elaboradas por los contratantes satisfacen la exigencia de que el lugar de entrega haya sido determinado con base en lo que disponga el contrato siempre que sea posible hacerlo sin acudir a la ley del contrato, pues si no resulta posible lo determinante será el lugar de entrega de las mercancías. En este contexto, como puso de releve la Abogado General Kokott en sus conclusiones, se planteaba la duda de si para determinar el lugar de entrega sobre la base del contrato, como la sentencia Car Trim excluye el recurso al Derecho material aplicable al contrato también debería afirmarse lo mismo con respecto a los Incoterms. Esta Sentencia aclara que no y que el empleo por las partes de uno de los términos de los Incoterms puede ser determinante para apreciar que el lugar de entrega ha sido determinado por las partes en el contrato.

            Este resultado se resume en el fallo del Tribunal en los siguientes términos: “Los Incoterms y otras cláusulas comerciales similares con un significado definido de forma concreta pueden constituir, en principio, estipulaciones contractuales sobre cuya base puede determinarse el lugar de entrega en el sentido del artículo 5, número 1, letra b), del Reglamento nº 44/2001.” Aunque el resultado podría parecer evidente a la luz del contenido, características y función de los Incoterms, lo cierto es que, como resulta de las Conclusiones de la Abogada General, en el procedimiento la Comisión se mostró contraria a ese resultado, por entender que eran necesarios requisitos estrictos en lo relativo a la determinación contractual del lugar de entrega por las partes, considerando que estas deben “precisar con claridad la forma, la fecha y el lugar de entrega de las mercancías adquiridas”, mientras que “los Incoterms y otras cláusulas análogas regulan primordialmente la transmisión del riesgo y la cuestión relativa al reparto de los gastos”, al tiempo que en el marco del litigio que dio lugar al asunto Car Trim en relación con un pacto franco fábrica el tribunal nacional había estimado que no se estaba en presencia de un pacto sobre el lugar de entrega, sino de una estipulación sobre el reparto de los gastos.

Por ello, habida cuenta de esas dudas, tiene gran importancia el contenido del apartado 23 de la Sentencia, según el cual: “Cuando el contrato controvertido contenga tales términos o cláusulas, puede resultar necesario examinar si éstos constituyen estipulaciones que fijan únicamente las condiciones relativas al reparto de los riesgos vinculados al transporte de las mercancías o al reparto de los gastos entre las partes contratantes o si designan también el lugar de entrega de las mercancías. Por lo que respecta al Incoterm «Ex Works», invocado en el marco del litigio principal, ha de señalarse que, como destacó la Abogado General en el punto 40 de sus conclusiones, dicha cláusula comprende no sólo las disposiciones de los puntos A5 y B5, titulados «Transfer of risks», relativos a la transmisión del riesgo, y los puntos A6 y B6, titulados «Division of costs», que tratan el reparto de los gastos, sino también, de manera diferente, lo dispuesto en los puntos A4 y B4, titulados respectivamente «Delivery» y «Taking delivery», que se remiten al mismo lugar y permiten, por lo tanto, designar el lugar de entrega de las mercancías.”

Precisamente el contenido y efectos de esa cláusula de los Incoterms parece que debe ser lo determinante y lo es en tanto que las partes incorporan por referencia esas reglas al contrato de modo que se convierten en vinculantes para ellas del mismo modo que las previsiones expresamente recogidas en el contrato. Por eso, la referencia en los artículos 19 a 22 de la Sentencia al significado de los usos del comercio en el marco del artículo 23 Reglamento 44/2001 en relación con la forma de los acuerdos atributivos de competencia y la posible toma en consideración de los mismos en el marco del artículo 5.1.b) creo que debe ser entendida con ciertas matizaciones, pues lo determinante no es tanto el que los Incoterms tengan la consideración o se vinculen con usos del comercio internacional sino si el acuerdo acerca de uno de esos términos entre las partes resulta determinante de la incorporación al contrato de reglas concretas sobre el lugar de entrega de las mercaderías.

En todo caso, debe tenerse presente que conforme al criterio del Tribunal de Justicia corresponde al tribunal nacional determinar si una concreta cláusula contractual resulta determinante en el caso concreto como expresión de la voluntad de las partes de determinar el lugar de entrega a los efectos del artículo 5.1.b) Reglamento 44/2001. A ese respecto, el Tribunal complementa lo dispuesto en su apartado 23 con la siguiente afirmación en el apartado 24 de la Sentencia:  “Por el contrario, cuando las mercancías objeto del contrato únicamente transitan por el territorio de un Estado miembro que es un tercero respecto tanto del domicilio de las partes como del lugar de remisión o de destino de las mercancías, procede comprobar, en particular, si el lugar que figura en el contrato, situado en el territorio de tal Estado miembro sirve únicamente para repartir los costes y los riesgos vinculados al transporte de las mercancías o bien si constituye también el lugar de entrega de éstas.”

Con respecto a los casos en los que no resulta posible determinar sobre la base de los términos del contrato el lugar de entrega, sin remitirse al Derecho sustantivo aplicable al contrato, el Tribunal se limita a señalar en línea con la Sentencia Car Trim que “dicho lugar será el de la entrega material de las mercancías, en virtud de la cual el comprador adquirió o hubiera debido adquirir la facultad de disponer efectivamente de dichas mercancías en el destino final de la operación de compraventa”.