Aunque la reciente Comunicación de la Comisión titulada: “Una estrategia para el Mercado Único Digital de Europa” ha sido ya objeto de análisis muy críticos, como reflejaba hace unos días Aurelio López-Tarruella, merece la pena destacar cómo ciertamente más que aportar seguridad genera frustración e incertidumbre acerca de la próxima evolución de aspectos clave de la regulación de las actividades desarrolladas en Internet. En su conjunto, el documento de una veintena de páginas incorpora una serie de vagas referencias a la intención de la Comisión de llevar a cabo una revisión de amplio alcance de la legislación en sectores clave (en muchos casos en realidad se trata de culminar reformas que llevan tramitándose desde hace años), con base en ocasiones en presupuestos –diagnósticos acerca de las causas de la situación actual- cuestionables. Entre los sectores objeto de las reformas previstas se incluyen: protección de datos personales, propiedad intelectual, contratación electrónica de consumo, mercado único de las telecomunicaciones, marco regulador de las plataformas en línea y los prestadores de servicios intermediarios, régimen del IVA en las ventas electrónicas… Ahora bien, las orientaciones que la Comunicación aporta sobre las pautas de evolución de la legislación de la UE generan en realidad escepticismo ante la falta en algunos sectores de avances significativos en los últimos años y la desorientación que el documento refleja en aspectos clave, como la tutela de la propiedad intelectual, el régimen aplicable a los intermediarios de Internet o la contratación electrónica de consumo.
I. Plataformas en línea y prestadores de servicios intermediarios
En relación con las plataformas en línea –redes sociales, buscadores…- el documento afirma: “Europa tiene un gran potencial en este ámbito, pero se ve frenada por la fragmentación de los mercados, lo que hace difícil que las empresas crezcan” (p. 12), centrándose después en las preocupaciones que genera el creciente poder de mercado de algunas plataformas. Si bien estas preocupaciones parecen fundadas, la identificación de las causas de la ausencia casi total de actores europeos relevantes en este ámbito resulta cuestionable. Cabe entender que más que con la fragmentación de los mercados esa realidad es en parte consecuencia de un marco legal rígido (por ejemplo, en materia de propiedad intelectual -limitaciones- y protección de datos) que además se ha venido aplicando de manera muy deficiente desde una perspectiva internacional –por ejemplo, en materia de datos personales-, lo que tradicionalmente ha menoscabado la competitividad y capacidad de innovación de las empresas europeas, en la medida en que la ausencia de aplicación efectiva a ciertos operadores de terceros Estados ha sido determinante de su mayor competitividad y su expansión en el mercado europeo.
Particularmente decepcionante resulta lo que se dice en las páginas 13 y 14 de la Comunicación acerca de la eventual de la eventual evolución del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación contenido en la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE). Basta releer el artículo 21.2 DCE, relativo a su reexamen, para constatar la falta de progreso en estos 15 años, dando la impresión de que la Comisión renuncia a abordar los aspectos identificados desde sus orígenes como necesitados de revisión (“responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización, a los procedimientos de "detección y retirada" y a la imputación de responsabilidad tras la retirada del contenido” –art. 21.2 DCE-), limitándose ahora a una vaga referencia a la elaboración de propuestas que abordarán “la mejor manera para hacer frente a los contenidos ilícitos en Internet”.
II. Propiedad intelectual
Igual de decepcionante es el contenido del documento en materia de propiedad intelectual, con vagas referencias a la idea de favorecer la portabilidad entre Estados miembros, así como el acceso transfronterizo a los servicios en línea… Si bien se alude a la necesidad de armonizar el régimen de excepciones, no se aporta ningún elemento que haga pensar que la reforma pueda tener el alcance que sería necesario (en concreto, en relación con el art. 5 de la Directiva 2001/29 sobre los derechos de autor en la sociedad de la información), al tiempo que la Comisión destaca el propósito de llevar a cabo “la clarificación de las normas sobre las actividades de los intermediarios en relación con contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual” (p. 8). Como es sabido, en relación con el régimen de responsabilidad de los intermediarios ha prevalecido tradicionalmente un enfoque horizontal establecido en la DCE. No queda claro cuál es el alcance de esa clarificación específica en materia de propiedad intelectual. Una posibilidad sería armonizar el régimen de atribución de responsabilidad (indirecta o secundaria), aspecto regulado en la última reforma del artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual, al considerar responsable en determinadas circunstancias a quien induzca, coopere o pueda controlar la conducta infractora. En todo caso, la Comunicación carece de toda precisión sobre el particular.
III. Contratación electrónica de consumo
El abandono por la Comisión la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea debe ser valorado positivamente. Con respecto a las carencias de la Propuesta ahora abandonada, me remito a la crítica que realice en su momento a ese instrumento. En esa entrada crítica, entre otras cosas, decía:
“En gran medida, la NC (o Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea) parece ser una respuesta a un fracaso. Para eliminar los costes y obstáculos asociados a la diversidad legislativa y la necesidad de considerar una pluralidad de ordenamientos cuando la actividad comercial se dirige a consumidores de varios Estados miembros de la UE (que, recuérdese, es el supuesto fundamento de la NC), la alternativa apropiada sería alcanzar una unificación completa de las normas sobre protección de los consumidores mediante un Reglamento UE. Alcanzado ese objetivo, los empresarios deberían ser libres de elegir la ley de cualquier Estado miembro –que incluiría la aplicación de ese Reglamento- sin que resultara necesario mantener en tales situaciones la salvaguarda ahora prevista en el artículo 6.2 a favor de la eficacia de las normas de protección del país de la residencia habitual del consumidor, de modo que, por ejemplo, los empresarios establecidos en un Estado miembro podrían eficazmente someter todos los contratos que concluyeran –incluidos los celebrados con consumidores- a la ley del país de su establecimiento. En todo caso, no cabe desconocer que esa alternativa choca con los obstáculos hasta ahora insalvables de la pretensión de una unificación total de las normas de protección de los consumidores en el seno de la UE, como refleja el resultado de la reciente reforma en la materia plasmada en la mencionada Directiva 2011/83/UE.”
Parece que el enfoque más realista que la Comisión anuncia puede ir en esta vía, pero la Comunicación resulta excesivamente confusa y el futuro de la reforma en este ámbito es incierto.
IV. Bloqueos geográficos
Particular interés presenta la intención de la Comisión de presentar propuestas legislativas “para acabar con el bloqueo geográfico injustificado”, con referencia expresa a la eventual modificación de la DCE y de la Directiva 2006/123, de servicios, pero sin aportar indicaciones acerca del posible contenido de las medidas. En todo caso, la delimitación entre bloqueos geográficos justificados y no justificados puede resultar particularmente compleja, así como condicionar el limitado alcance de esta iniciativa para poner fin a la fragmentación, con frecuencia vinculada en el seno de la UE a su diversidad lingüística y social.
