lunes, 4 de enero de 2021

La futura ley de mercados digitales de la Unión

A diferencia de la PRLSD, a la que dediqué la anterior entrada, la Propuesta de Reglamento relativa a una ley de mercados digitales (en adelante, PRLMD), presentada conjuntamente por la Comisión (y, de momento, tampoco disponible en español), se configura como un instrumento orientado a establecer un régimen de obligaciones específico para un grupo reducido de grandes prestadores de servicios de plataformas digitales, de cara a hacer frente a los desequilibrios económicos y las posibles prácticas desleales de ciertas grandes plataformas digitales. La PRLSD no pretende regular el régimen de responsabilidad de las plataformas en tanto que prestadoras de servicios de la sociedad de la información intermediarios y sus obligaciones en relación con la eventual difusión de contenidos ilícitos a través de sus servicios sino establecer mecanismos para hacer frente a los desequilibrios económicos y las posibles prácticas comerciales desleales de ciertas grandes plataformas online intermediarias entre empresas y usuarios finales que pueden restringir el acceso a los mercados de plataformas. En consecuencia, contempla la imposición de obligaciones específicas a un grupo reducido de “gatekeepers” o guardianes de acceso, cuya dimensión y volumen de usuarios determinan que desempeñen un papel clave en que sus usuarios profesionales (es decir, típicamente las empresas que comercializan sus bienes a través de la plataforma) puedan interactuar con los usuarios finales (potenciales clientes de esas empresas). Se configura como un instrumento complementario a los que proporciona ya el Derecho de competencia de la UE, con un elaborado régimen sancionatorio de Derecho público por parte de la Comisión.


I. Objetivos

De acuerdo con la justificación de la Propuesta por parte de la Comisión, el nivel de concentración y de poder económico como consecuencia de las dimensiones alcanzadas por ciertos prestadores de servicios de plataforma susceptibles de ser calificados como guardianes de acceso, cuyos servicios resultan de gran importancia para la conexión de sus usuarios profesionales con sus usuarios finales, va unido a una elevada dependencia respecto de esas plataformas por parte de muchos de sus usuarios profesionales a la hora de comercializar sus productos en línea. Ese poder económico, vinculado a su gran número de usuarios, se traduce en una singular libertad por parte de esos guardianes de acceso al regular las condiciones comerciales de prestación de sus servicios –incluso en lo que tiene que ver, por ejemplo, con la información sobre la interacción entre los usuarios profesionales y los usuarios finales a través de la plataforma a la que pueden acceder los propios usuarios implicados- en un contexto en el que el desarrollo de alternativas por eventuales competidores se ve seriamente dificultado, lo que unido al desigual poder negociador y la dependencia de sus usuarios profesionales facilita posibles prácticas abusivas y desleales por parte de los operadores de esos servicios de plataforma.

La PRLMD tiene básicamente por objeto imponer un régimen específico de obligaciones, supervisión y sanciones de Derecho público a los prestadores de servicios de plataforma susceptibles de ser designados como guardianes de acceso para facilitar el correcto funcionamiento de estos mercados.

II. Ámbito de aplicación: servicios de plataforma y guardianes de acceso 

En consecuencia, la normativa prevista no se proyecta sobre el conjunto de prestadores de servicios intermediarios en el sentido de la DCE, la LSSI o la PRLSD sino sobre un conjunto de prestadores de servicios mucho más reducido. Únicamente los proveedores de servicios de plataforma en los que concurren los elementos para ser designados por la Comisión como guardianes de acceso en virtud de lo dispuesto en su artículo 3 quedan comprendidos en el ámbito subjetivo de aplicación de la PRLMD. Los servicios de plataforma ofrecidos por esos prestadores respecto de los que pueden resultar de aplicación las obligaciones que el nuevo instrumento contempla aparecen enumerados en su artículo 2. En concreto, son los siguientes: servicios de intermediación en línea; motores de búsqueda en línea; servicios de redes sociales en línea; servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma; servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración; sistemas operativos; servicios de computación en nube; y servicios publicitarios, incluidos los de intermediación publicitaria, prestados por un proveedor de cualquiera de los servicios de plataforma anteriores.

En gran medida esos servicios se definen en la PRLMD por remisión a otras normas del Derecho de la Unión, lo que se corresponde con la circunstancia de que el nuevo instrumento únicamente pretende establecer determinadas obligaciones respecto de ciertas categorías de servicios previamente regulados en otros instrumentos y solo cuando tales servicios son ofrecidos por “guardianes de acceso”. A modo de ejemplo, el término “servicios de intercambio de videos a través de plataforma” se define en el artículo 2 de la PRLMD por remisión a la Directiva sobre servicios de comunicación audiovisual. Cabe recordar que en el contexto de la convergencia entre la televisión y los servicios de Internet, la Directiva (UE) 2018/1808 modificó la Directiva 2010/13/CE con especial incidencia en los aspectos más relevantes en relación con la interacción entre los regímenes aplicables a los servicios de comunicación audiovisual y a los servicios de la sociedad de la información, en particular, para imponer obligaciones específicas a los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos. Por su parte, el término “servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración” se define por remisión a la Directiva (UE) 2018/1972 por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, mientras que el concepto “servicios de computación en nube” se define en los mismos términos que en la Directiva (UE) 2016/1148 relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión.

El término “servicios de intermediación en línea” se define por remisión al artículo 2 del Reglamento 2019/1150, si bien éste –a diferencia de la PRLMD- establece un marco aplicable a todos los prestadores de esos servicios con independencia de su tamaño o posición. Importa destacar que este término no es equivalente al de “servicios intermediarios” o “servicios de intermediación” utilizados en la DCE, la LSSI o la PRLSD sino que se limita a servicios prestados a “usuarios profesionales” –concepto definido en la PRLMD en los mismo términos que en el Reglamento 2019/1150- que permiten a esos usuarios profesionales ofrecer bienes o servicios a los consumidores para facilitar transacciones directas entre ellos. La remisión al Reglamento 2019/1150 no debe impedir apreciar que, en realidad, a diferencia de ese instrumento, la PRLMD pretende también ser de aplicación respecto de servicios de intermediación en línea en los que quien contrata con el usuario profesional no es un consumidor, como ilustra el empleo en la PRLMD del término “usuario final”. Por remisión al artículo 2 del Reglamento 2019/1150 se define asimismo en la PRLMD el concepto “motores de búsqueda en línea”.

Habida cuenta de la vinculación con la Unión inherente a los criterios establecidos en el artículo 3 PRLMD para ser designado como guardián de acceso y al fundamento del régimen específico que este instrumento contempla, no resulta problemático que al definir su ámbito de aplicación espacial el artículo 1.3 se limite a prever que el nuevo instrumento se aplicará a los servicios de plataforma prestados u ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión con independencia del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de acceso.

Si bien el nuevo régimen se proyectará sobre prestadores cuyo establecimiento o residencia se encuentre en terceros Estados, es importante tener en cuenta que su aplicación se encuentra limitada a aquellos que presentan una conexión tan relevante con la Unión como para cumplir con las circunstancias previstas en el artículo 3 para ser considerado guardián de acceso, entre las que se incluye en primer lugar la exigencia de que el prestador tenga una repercusión significativa en el mercado interior, al tiempo que los umbrales cuantitativos para ser designado como guardián de acceso del artículo 3.2 van referidos expresamente al mercado interior. Teniendo en cuenta el fundamento de las normas del PRLMD, no sorprende la previsión en su artículo 1.2 en el sentido de que resultarán de aplicación con independencia de la ley aplicable a la prestación del servicio, habida cuenta de que típicamente son normas internacionalmente imperativas.

III. Interacción con el Reglamento (UE) 2019/1150 y otros instrumentos del Derecho de la Unión

De modo similar a la PRLMD, el Reglamento 2019/1150 también nació como una respuesta a la constatación del gran poder adquirido por ciertas plataformas en línea. En concreto, en el caso del Reglamento 2019/1150 aquellas plataformas que incluyen mercados electrónicos en las que sus usuarios (profesionales) ofrecen productos o servicios a consumidores. Por lo tanto, ese instrumento también se configura como un elemento para hacer frente a la gran dependencia por parte de los usuarios profesionales de esos servicios, que típicamente se encuentran en una posición de subordinación, de modo que el prestador del servicio de intermediación fija de manera unilateral los términos de prestación del servicio y puede adoptar medidas –como la restricción de la prestación de su servicio- susceptibles de perjudicar gravemente al usuario del servicio que resulte afectado. El Reglamento 2019/1150 aparece vinculado a la circunstancia de que se trata de usuarios que en la medida en que son empresas o profesionales que utilizan los servicios de intermediación para comercializar productos o servicios con terceros no se benefician de la tutela que proporcionan las normas de la UE sobre protección de los consumidores. Además, a través del Reglamento 2019/1150 la Unión tutela la posición de las empresas o profesionales que ofrecen bienes o servicios en línea a los consumidores frente a los proveedores de motores de búsqueda en línea, habida cuenta del gran poder de éstos para influir en el éxito de los sitios web corporativos (entendidos, básicamente, como los que ofrecen productos en línea), como consecuencia de la relevancia práctica de la clasificación de los sitios web que se muestran en los resultados de búsquedas.

Ahora bien, para lograr esos objetivos, el Reglamento 2019/1150 incorporó un conjunto heterogéneo de medidas, susceptibles de ser enmarcadas básicamente en el ámbito de la competencia desleal y del Derecho de contratos. El Reglamento incorpora ciertas reglas sobre condiciones generales y sobre cláusulas contractuales, relativas a las relaciones contractuales, en especial, entre los proveedores de servicios de intermediación en línea y los usuarios profesionales de sus servicios, que prevén incluso la nulidad de pleno derecho de ciertas condiciones generales o sus cláusulas específicas. El Reglamento 2019/1150 trata de evitar prácticas contrarias a las buenas conductas comerciales, a la buena fe o a la lealtad de las relaciones comerciales, susceptibles de perjudicar a los profesionales o empresas que utilizan los servicios de intermediación en línea para ofrecer bienes o cuyos sitios web corporativos son objeto de clasificación por los buscadores. Se trata de prácticas que, además, pueden dañar indirectamente a los consumidores, al ser conductas con un impacto significativo en la posibilidad de elección de los consumidores.

Como es propio de los instrumentos en el ámbito contractual y de la competencia desleal, la aplicación efectiva del Reglamento 2019/1150 –instrumento que deja un amplio margen de apreciación a los Estado miembros para determinar las medidas aplicables en caso de infracción del Reglamento, lo que en nuestro ordenamiento ha tenido su reflejo en la reciente reforma del art. 37 LSSI por la Ley 6/2020, a la que ya me referí en esta entrada- dará lugar típicamente al ejercicio de acciones en el ámbito civil frente a los prestadores de servicios que incumplan el Reglamento. En este sentido, con respecto al sistema interno de tramitación de reclamaciones de los usuarios profesionales que el artículo 11 del Reglamento 2019/1150 obliga que los proveedores de servicios de intermediación en línea pongan a disposición de los usuarios profesionales, cabe destacar que no afecta al derecho de las partes a iniciar un proceso judicial en cualquier momento durante o después del procedimiento interno de tramitación de la reclamación. Además, su artículo 14 otorga a determinadas entidades la posibilidad de ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales nacionales tendentes a impedir o prohibir que los proveedores de servicios de intermediación en línea o de motores de búsqueda infrinjan las normas del Reglamento. Ese derecho se otorga a las organizaciones, las asociaciones que representan a los usuarios profesionales o a los usuarios de sitios web corporativos y a ciertos organismos públicos establecidos en los Estados miembros, y debe entenderse  sin perjuicio de los derechos de los usuarios profesionales y de los usuarios de un sitio web corporativo a ejercitar una acción ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes basada en los derechos individuales respecto de los requisitos establecidos por el Reglamento.

La PRLMD está destinada a complementar no solo al Reglamento (UE) 2019/1150 sino también a otras normas del Derecho de la Unión, como las relativas a protección de datos, en especial en lo que concierne a las obligaciones de transparencia respecto de la elaboración de perfiles de los consumidores y la posibilidad de oponerse a la combinación de datos entre diferentes servicios de plataforma. Ahora bien, particular importancia tiene el significado de la PRLMD como complemento de las normas de competencia del Derecho de la Unión mediante la introducción de disposiciones ex ante para prevenir posibles prácticas desleales o restrictivas del acceso a los mercados digitales. En este sentido, al justificar la necesidad del nuevo instrumento la Comisión ha puesto de relieve que la prohibición de la explotación abusiva de una posición dominante del artículo 102 TFUE no permite hacer frente a ciertas situaciones a las que pretende dar respuesta el nuevo instrumento, en la medida en que prestadores que operan como guardianes de acceso puede que no ocupen una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo o que algunas de sus prácticas relevantes no produzcan efectos suficientes en la competencia en mercados relevantes a los efectos del artículo 102 TFUE. El nuevo instrumento será de aplicación sin perjuicio de los artículos 101 y 102 TFUE, a los que busca complementar, pues su objetivo no es propiamente la tutela frente a prácticas que puedan falsear el juego de la competencia en un concreto mercado sino asegurar que los mercados en los que operan los “guardianes de acceso” son mercados abiertos y justos (COM(2020) 842 final, p. 8, así como los considerandos 9 y 10 de la PRLMD).

IV. Designación como guardián de acceso

Como ha quedado apuntado, en lo que atañe al ámbito de aplicación subjetivo de la PRLMD resulta determinante la concreción de qué operadores de los servicios de plataforma antes mencionados son considerados guardianes de acceso y quedarán por consiguiente sometidos a este régimen con respecto a sus servicios de plataforma que constituyan un punto de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a usuarios finales.

La designación como “guardián de acceso” y la concreción de los servicios de plataforma de ese prestador incluidos corresponde en todo caso a la Comisión y es objeto de regulación en el artículo 3 PRLMD. Conforme al artículo 3.1, tal designación procederá con respecto a los proveedores de servicios de plataforma en los que concurran tres circunstancias: tengan un impacto significativo en el mercado interior; operen un servicio de plataforma que constituya un punto de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a usuarios finales; y ocupen una posición consolidada y duradera o resulte previsible que la tengan en el futuro.

Por una parte, se contempla la designación directa por parte de la Comisión como guardianes de acceso de los prestadores de servicios de plataforma que alcancen los umbrales cuantitativos que el artículo 3.2 PRLMD fija como una presunción que admite prueba en contrario de que respecto de ese prestador concurre cada una las tres circunstancias establecidas en el artículo 3.1 para ser considerado guardián de acceso: volumen de negocios en el EEE igual o superior a 6.500 millones de euros en los tres últimos ejercicios o capitalización media de 65.000 millones  en el último ejercicio y provisión de servicios de plataforma en al menos tres Estados miembros; la provisión de un servicio de plataforma con más de 45 millones de usuarios mensuales activos establecidos o situados en la Unión y más de 10000 usuarios profesionales anuales activos establecidos en la Unión en el último ejercicio; y la exigencia de que el requisito anterior se haya verificado en los últimos tres ejercicios. Los prestadores de servicios de plataforma que alcancen todos estos umbrales deberán comunicarlo a la Comisión para que ésta proceda a su designación como guardianes de acceso.

En defecto de comunicación por el prestador de servicio, la Comisión procederá de oficio a la designación como guardián de acceso si el prestador alcanza los referidos umbrales cuantitativos. Además, también se contempla la posibilidad de que la Comisión designe como guardián de acceso a un prestador de servicios que reúne las tres circunstancias previstas en el artículo 3.1 aunque no alcance todos los umbrales establecidos en el artículo 3.2.

Por su parte, el artículo 4 establece la posibilidad de que en cualquier momento la Comisión, de oficio o a instancia de parte, revise o deje sin efecto una decisión de designación como guardián de acceso adoptada con base en el artículo 3, cuando se haya producido un cambio sustancial en los hechos en los que se basó o se hubiera fundado en incompleta o incorrecta. Asimismo, establece un mecanismo de revisión periódica por parte de la Comisión de los guardianes de acceso designados para verificar si continúan cumpliendo los requisitos del artículo 3.1 así como para valorar si es preciso ajustar la lista de servicios de plataforma incluidos.

V. Obligaciones

               Las obligaciones que deberán respetar los guardianes de acceso con respecto a sus servicios de plataforma enumerados en la designación de la Comisión aparecen recogidas básicamente en los artículos 5 y 6 PRLMD y tratan de evitar prácticas no equitativas de los guardianes de acceso que producen consecuencias particularmente negativas sobre los usuarios profesionales y los usuario finales. El artículo 5 contiene un listado de obligaciones que resultarán directamente aplicables, sin que se contemple la posibilidad de ulterior especificación por parte de la Comisión. El artículo 6 contempla obligaciones que también son directamente aplicables a los guardianes de acceso, pero respecto de las que se contempla la posibilidad de que la Comisión adopte decisiones especificando las medidas que el guardián de acceso debe introducir en el marco de un procedimiento con intervención del prestador de servicios de que se trate.

               Entre las cuestiones a las que van referidas las obligaciones del guardián de acceso incluidas en el artículo 5 se encuentran la de abstenerse de combinar datos personales procedentes de los servicios de plataforma con los de otros servicios ofrecidos por el guardián de acceso o con los de servicios de terceros; permitir a los usuarios profesionales ofrecer los mismos productos o servicios a usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea de terceros a precios o bajo condiciones distintas de las ofrecidas a través de los servicios de intermediación en línea del guardián de acceso; permitir a los usuarios profesionales realizar ofertas a usuarios finales conseguidos a través del servicio de plataforma y celebrar contratos con los mismos con independencia de que para ello se use o no los servicios de plataforma del guardián de acceso; abstenerse de impedir u obstaculizar que los usuarios profesionales planteen ante una autoridad pública cuestiones relativas a las prácticas del guardián de acceso; abstenerse de exigir a los usuarios profesionales el empleo de servicios de identificación del guardián de acceso en relación con los servicios ofrecidos por esos usuarios mediante los servicios de plataforma del guardián de acceso; abstenerse de exigir a los usuarios profesionales o los usuarios finales registrarse con otro de sus servicios de plataforma como condición para acceder a un servicio de plataforma del guardián de acceso; y proporcionar a los anunciantes y editores a los que presta servicios publicitarios información acerca del precio pagado por el anunciante y la remuneración del editor.

               Más extenso es el listado de obligaciones susceptibles de ser especificadas ulteriormente por la Comisión en caso de que las medidas adoptadas por el guardián de acceso no garanticen su cumplimiento efectivo. Entre otras, el artículo 6 PRLMD incluye las obligaciones por parte de los guardianes de acceso de: abstenerse de utilizar en competencia con sus usuarios profesionales los datos generados por las actividades de tales usuarios a través de la plataforma que no sean públicos; permitir a los usuarios finales la desintalación de aplicaciones preinstaladas; permitir la instalación de aplicaciones de terceros y el acceso a las mismas a través de servicios de plataforma diferentes a los del guardián de acceso; abstenerse de dar trato preferente en sus servicios de clasificación a los productos ofrecidos por el propio guardián de acceso u otra empresa de su grupo; abstenerse de restringir la capacidad de los usuarios finales para cambiar de aplicaciones y servicios a través del sistema operativo del guardián de acceso; permitir el acceso y la interoperabilidad en relación con la prestación de servicios accesorios –como los de identificación o pago- por parte de terceros; proporcionar a los anunciantes y editores acceso a la información del guardián de acceso acerca de la eficacia de la publicidad; proporcionar tanto a los usuarios profesionales como a los finales acceso inmediato a los datos que han facilitado o generado como consecuencia del uso de la plataforma para permitir su portabilidad con respeto en su caso de lo previsto en el RGPD; proporcionar a los usuarios profesionales el acceso y la utilización de los datos facilitados o generados en el contexto del uso de los servicios de plataforma por los usuarios profesionales y los usuarios finales interesados en sus productos o servicios; y aplicar condiciones generales justas y no discriminatorias respecto del acceso por los usuarios profesionales a su tienda de aplicaciones.

               El carácter particularmente dinámico de los modelos de negocio y la evolución tecnológica en este sector, unidos al limitado número de actores destinatarios de esta normativa, se corresponden con ciertos elementos condicionantes de su aplicación, como la previsión en la PRLMD de un posible diálogo entre la Comisión y el guardián de acceso implicado de cara a especificar las medidas que éste debe aplicar de cara a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 6. Asimismo, se contempla la posibilidad de que la Comisión, a petición del guardián de acceso, excepcionalmente suspenda, en todo o en parte, alguna de las obligaciones de los artículos 5 y 6 respecto de algún servicio de plataforma o incluso que le exima de su cumplimiento (arts. 8 y 9). Destaca también la singular relevancia de las competencias atribuidas a la Comisión para adoptar actos delegados en relación, por ejemplo, con los umbrales para la designación como guardián de acceso (art. 3) o para actualizar las listas de obligaciones de los artículos 5 y 6, que de este modo no resultan listas cerradas de cara al futuro al contemplarse la posibilidad de que la Comisión identifique la necesidad de nuevas obligaciones y exija su cumplimiento mediante la adopción de actos delegados en los términos del artículo 10 PRLMD. Por su parte, el artículo 12 impone a los guardianes de acceso la obligación de notificar a la Comisión cualquier concentración en el ámbito de la prestación de servicios digitales incluso aunque no esté sometida a notificación en virtud del Reglamento (CE) 139/2004 de concentraciones. Tales concentraciones pueden resultar determinantes de que nuevos servicios de plataforma superen los umbrales previstos en el artículo 3 PRLMD. 

VI. Aplicación de la normativa sobre mercados digitales

               La PRLMD se limita a establecer mecanismos de tutela jurídico-pública atribuidos a la Comisión, con un marco procedimental y sancionatorio semejante al que es propio del Derecho de la competencia de la Unión. Su Capítulo IV está dedicado a las normas relativas a la tramitación de investigaciones de mercado por parte de la Comisión en relación con la designación de guardianes de acceso, la sistemática infracción por alguno de ellos de las obligaciones impuestas en los artículos 5 y 6 o la inclusión de nuevos servicios digitales a la lista de servicios de plataforma o de nuevas prácticas que puedan dar lugar a la modificación de esas obligaciones.  El Capítulo V atribuye amplios poderes de investigación y de adopción de medidas por parte de la Comisión destinadas a garantizar la efectividad práctica de las obligaciones impuestas en los artículos 5 y 6. Además de elevadas sanciones económicas (arts. 26 y 27), cabe destacar que contempla la posibilidad de que la Comisión imponga medidas provisionales frente a la vulneración por un guardián de acceso de tales obligaciones cuando exista riesgo de daño grave e irreversible para los usuarios profesionales o finales de sus servicios (art. 22).