A diferencia
de la PRLSD, a la que dediqué la anterior entrada, la Propuesta de Reglamento relativa a una ley de mercados digitales
(en adelante, PRLMD), presentada conjuntamente por la Comisión (y, de momento,
tampoco disponible en español), se configura como un instrumento orientado a
establecer un régimen de obligaciones específico para un grupo reducido de
grandes prestadores de servicios de plataformas digitales, de cara a hacer
frente a los desequilibrios económicos y las posibles prácticas desleales de ciertas
grandes plataformas digitales. La PRLMD no pretende regular el régimen de
responsabilidad de las plataformas en tanto que prestadoras de servicios de la
sociedad de la información intermediarios y sus obligaciones en relación con la
eventual difusión de contenidos ilícitos a través de sus servicios sino
establecer mecanismos para hacer frente a los desequilibrios económicos y las
posibles prácticas comerciales desleales de ciertas grandes plataformas online
intermediarias entre empresas y usuarios finales que pueden restringir el
acceso a los mercados de plataformas. En consecuencia, contempla la imposición
de obligaciones específicas a un grupo reducido de “gatekeepers” o guardianes
de acceso, cuya dimensión y volumen de usuarios determinan que desempeñen un
papel clave en que sus usuarios profesionales (es decir, típicamente las
empresas que comercializan sus bienes a través de la plataforma) puedan
interactuar con los usuarios finales (potenciales clientes de esas empresas).
Se configura como un instrumento complementario a los que proporciona ya el
Derecho de competencia de la UE, con un elaborado régimen sancionatorio de
Derecho público por parte de la Comisión.
I. Objetivos
De acuerdo con
la justificación de la Propuesta por parte de la Comisión, el nivel de
concentración y de poder económico como consecuencia de las dimensiones
alcanzadas por ciertos prestadores de servicios de plataforma susceptibles de
ser calificados como guardianes de acceso, cuyos servicios resultan de gran
importancia para la conexión de sus usuarios profesionales con sus usuarios
finales, va unido a una elevada dependencia respecto de esas plataformas por
parte de muchos de sus usuarios profesionales a la hora de comercializar sus
productos en línea. Ese poder económico, vinculado a su gran número de
usuarios, se traduce en una singular libertad por parte de esos guardianes de
acceso al regular las condiciones comerciales de prestación de sus servicios
–incluso en lo que tiene que ver, por ejemplo, con la información sobre la
interacción entre los usuarios profesionales y los usuarios finales a través de
la plataforma a la que pueden acceder los propios usuarios implicados- en un
contexto en el que el desarrollo de alternativas por eventuales competidores se
ve seriamente dificultado, lo que unido al desigual poder negociador y la
dependencia de sus usuarios profesionales facilita posibles prácticas abusivas
y desleales por parte de los operadores de esos servicios de plataforma.
La PRLMD tiene
básicamente por objeto imponer un régimen específico de obligaciones,
supervisión y sanciones de Derecho público a los prestadores de servicios de
plataforma susceptibles de ser designados como guardianes de acceso para
facilitar el correcto funcionamiento de estos mercados.
II. Ámbito de aplicación: servicios de plataforma y guardianes de
acceso
En
consecuencia, la normativa prevista no se proyecta sobre el conjunto de
prestadores de servicios intermediarios en el sentido de la DCE, la LSSI o la
PRLSD sino sobre un conjunto de prestadores de servicios mucho más reducido.
Únicamente los proveedores de servicios de plataforma en los que concurren los
elementos para ser designados por la Comisión como guardianes de acceso en virtud
de lo dispuesto en su artículo 3 quedan comprendidos en el ámbito subjetivo de
aplicación de la PRLMD. Los servicios de plataforma ofrecidos por esos
prestadores respecto de los que pueden resultar de aplicación las obligaciones
que el nuevo instrumento contempla aparecen enumerados en su artículo 2. En
concreto, son los siguientes: servicios de intermediación en línea; motores de
búsqueda en línea; servicios de redes sociales en línea; servicios de
intercambio de vídeos a través de plataforma; servicios de comunicaciones
interpersonales independientes de la numeración; sistemas operativos; servicios
de computación en nube; y servicios publicitarios, incluidos los de
intermediación publicitaria, prestados por un proveedor de cualquiera de los
servicios de plataforma anteriores.
En gran medida
esos servicios se definen en la PRLMD por remisión a otras normas del Derecho
de la Unión, lo que se corresponde con la circunstancia de que el nuevo
instrumento únicamente pretende establecer determinadas obligaciones respecto
de ciertas categorías de servicios previamente regulados en otros instrumentos
y solo cuando tales servicios son ofrecidos por “guardianes de acceso”. A modo
de ejemplo, el término “servicios de intercambio de videos a través de
plataforma” se define en el artículo 2 de la PRLMD por remisión a la Directiva
sobre servicios de comunicación audiovisual. Cabe recordar que en el contexto
de la convergencia entre la televisión y los servicios de Internet, la
Directiva (UE) 2018/1808 modificó la Directiva 2010/13/CE con especial
incidencia en los aspectos más relevantes en relación con la interacción entre
los regímenes aplicables a los servicios de comunicación audiovisual y a los
servicios de la sociedad de la información, en particular, para imponer obligaciones
específicas a los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos. Por su
parte, el término “servicios de comunicaciones interpersonales independientes
de la numeración” se define por remisión a la Directiva (UE) 2018/1972 por la
que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, mientras
que el concepto “servicios de computación en nube” se define en los mismos
términos que en la Directiva (UE) 2016/1148 relativa a las medidas destinadas a
garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de
información en la Unión.
El término
“servicios de intermediación en línea” se define por remisión al artículo 2 del
Reglamento 2019/1150, si bien éste –a diferencia de la PRLMD- establece un
marco aplicable a todos los prestadores de esos servicios con independencia de
su tamaño o posición. Importa destacar que este término no es equivalente al de
“servicios intermediarios” o “servicios de intermediación” utilizados en la
DCE, la LSSI o la PRLSD sino que se limita a servicios prestados a “usuarios
profesionales” –concepto definido en la PRLMD en los mismo términos que en el
Reglamento 2019/1150- que permiten a esos usuarios profesionales ofrecer bienes
o servicios a los consumidores para facilitar transacciones directas entre
ellos. La remisión al Reglamento 2019/1150 no debe impedir apreciar que, en
realidad, a diferencia de ese instrumento, la PRLMD pretende también ser de
aplicación respecto de servicios de intermediación en línea en los que quien
contrata con el usuario profesional no es un consumidor, como ilustra el empleo
en la PRLMD del término “usuario final”. Por remisión al artículo 2 del
Reglamento 2019/1150 se define asimismo en la PRLMD el concepto “motores de
búsqueda en línea”.
Habida cuenta
de la vinculación con la Unión inherente a los criterios establecidos en el
artículo 3 PRLMD para ser designado como guardián de acceso y al fundamento del
régimen específico que este instrumento contempla, no resulta problemático que
al definir su ámbito de aplicación espacial el artículo 1.3 se limite a prever
que el nuevo instrumento se aplicará a los servicios de plataforma prestados u
ofrecidos por guardianes de acceso a usuarios profesionales establecidos en la
Unión o a usuarios finales establecidos o situados en la Unión con
independencia del lugar de establecimiento o residencia de los guardianes de
acceso.
Si bien el
nuevo régimen se proyectará sobre prestadores cuyo establecimiento o residencia
se encuentre en terceros Estados, es importante tener en cuenta que su
aplicación se encuentra limitada a aquellos que presentan una conexión tan
relevante con la Unión como para cumplir con las circunstancias previstas en el
artículo 3 para ser considerado guardián de acceso, entre las que se incluye en
primer lugar la exigencia de que el prestador tenga una repercusión
significativa en el mercado interior, al tiempo que los umbrales cuantitativos
para ser designado como guardián de acceso del artículo 3.2 van referidos
expresamente al mercado interior. Teniendo en cuenta el fundamento de las
normas del PRLMD, no sorprende la previsión en su artículo 1.2 en el sentido de
que resultarán de aplicación con independencia de la ley aplicable a la
prestación del servicio, habida cuenta de que típicamente son normas internacionalmente
imperativas.
III. Interacción con el Reglamento (UE) 2019/1150 y otros instrumentos
del Derecho de la Unión
De modo
similar a la PRLMD, el Reglamento 2019/1150 también nació como una respuesta a
la constatación del gran poder adquirido por ciertas plataformas en línea. En
concreto, en el caso del Reglamento 2019/1150 aquellas plataformas que incluyen
mercados electrónicos en las que sus usuarios (profesionales) ofrecen productos
o servicios a consumidores. Por lo tanto, ese instrumento también se configura
como un elemento para hacer frente a la gran dependencia por parte de los
usuarios profesionales de esos servicios, que típicamente se encuentran en una
posición de subordinación, de modo que el prestador del servicio de
intermediación fija de manera unilateral los términos de prestación del
servicio y puede adoptar medidas –como la restricción de la prestación de su
servicio- susceptibles de perjudicar gravemente al usuario del servicio que
resulte afectado. El Reglamento 2019/1150 aparece vinculado a la circunstancia
de que se trata de usuarios que en la medida en que son empresas o
profesionales que utilizan los servicios de intermediación para comercializar
productos o servicios con terceros no se benefician de la tutela que
proporcionan las normas de la UE sobre protección de los consumidores. Además,
a través del Reglamento 2019/1150 la Unión tutela la posición de las empresas o
profesionales que ofrecen bienes o servicios en línea a los consumidores frente
a los proveedores de motores de búsqueda en línea, habida cuenta del gran poder
de éstos para influir en el éxito de los sitios web corporativos (entendidos,
básicamente, como los que ofrecen productos en línea), como consecuencia de la
relevancia práctica de la clasificación de los sitios web que se muestran en
los resultados de búsquedas.
Ahora bien,
para lograr esos objetivos, el Reglamento 2019/1150 incorporó un conjunto
heterogéneo de medidas, susceptibles de ser enmarcadas básicamente en el ámbito
de la competencia desleal y del Derecho de contratos. El Reglamento incorpora
ciertas reglas sobre condiciones generales y sobre cláusulas contractuales,
relativas a las relaciones contractuales, en especial, entre los proveedores de
servicios de intermediación en línea y los usuarios profesionales de sus
servicios, que prevén incluso la nulidad de pleno derecho de ciertas
condiciones generales o sus cláusulas específicas. El Reglamento 2019/1150
trata de evitar prácticas contrarias a las buenas conductas comerciales, a la
buena fe o a la lealtad de las relaciones comerciales, susceptibles de
perjudicar a los profesionales o empresas que utilizan los servicios de
intermediación en línea para ofrecer bienes o cuyos sitios web corporativos son
objeto de clasificación por los buscadores. Se trata de prácticas que, además,
pueden dañar indirectamente a los consumidores, al ser conductas con un impacto
significativo en la posibilidad de elección de los consumidores.
Como es propio
de los instrumentos en el ámbito contractual y de la competencia desleal, la
aplicación efectiva del Reglamento 2019/1150 –instrumento que deja un amplio
margen de apreciación a los Estado miembros para determinar las medidas
aplicables en caso de infracción del Reglamento, lo que en nuestro ordenamiento
ha tenido su reflejo en la reciente reforma del art. 37 LSSI por la Ley 6/2020,
a la que ya me referí en esta entrada-
dará lugar típicamente al ejercicio de acciones en el ámbito civil frente a los
prestadores de servicios que incumplan el Reglamento. En este sentido, con respecto
al sistema interno de tramitación de reclamaciones de los usuarios
profesionales que el artículo 11 del Reglamento 2019/1150 obliga que los
proveedores de servicios de intermediación en línea pongan a disposición de los
usuarios profesionales, cabe destacar que no afecta al derecho de las partes a
iniciar un proceso judicial en cualquier momento durante o después del
procedimiento interno de tramitación de la reclamación. Además, su artículo 14
otorga a determinadas entidades la posibilidad de ejercitar acciones ante los
órganos jurisdiccionales nacionales tendentes a impedir o prohibir que los
proveedores de servicios de intermediación en línea o de motores de búsqueda
infrinjan las normas del Reglamento. Ese derecho se otorga a las
organizaciones, las asociaciones que representan a los usuarios profesionales o
a los usuarios de sitios web corporativos y a ciertos organismos públicos
establecidos en los Estados miembros, y debe entenderse sin perjuicio de los derechos de los usuarios
profesionales y de los usuarios de un sitio web corporativo a ejercitar una
acción ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes basada en los
derechos individuales respecto de los requisitos establecidos por el
Reglamento.
La PRLMD está
destinada a complementar no solo al Reglamento (UE) 2019/1150 sino también a
otras normas del Derecho de la Unión, como las relativas a protección de datos,
en especial en lo que concierne a las obligaciones de transparencia respecto de
la elaboración de perfiles de los consumidores y la posibilidad de oponerse a
la combinación de datos entre diferentes servicios de plataforma. Ahora bien, particular
importancia tiene el significado de la PRLMD como complemento de las normas de
competencia del Derecho de la Unión mediante la introducción de disposiciones ex ante para prevenir posibles prácticas
desleales o restrictivas del acceso a los mercados digitales. En este sentido,
al justificar la necesidad del nuevo instrumento la Comisión ha puesto de
relieve que la prohibición de la explotación abusiva de una posición dominante
del artículo 102 TFUE no permite hacer frente a ciertas situaciones a las que
pretende dar respuesta el nuevo instrumento, en la medida en que prestadores
que operan como guardianes de acceso puede que no ocupen una posición dominante
en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo o que algunas de sus
prácticas relevantes no produzcan efectos suficientes en la competencia en
mercados relevantes a los efectos del artículo 102 TFUE. El nuevo instrumento será
de aplicación sin perjuicio de los artículos 101 y 102 TFUE, a los que busca
complementar, pues su objetivo no es propiamente la tutela frente a prácticas
que puedan falsear el juego de la competencia en un concreto mercado sino
asegurar que los mercados en los que operan los “guardianes de acceso” son
mercados abiertos y justos (COM(2020) 842 final, p. 8, así como los
considerandos 9 y 10 de la PRLMD).
IV. Designación como guardián de acceso
Como ha
quedado apuntado, en lo que atañe al ámbito de aplicación subjetivo de la PRLMD
resulta determinante la concreción de qué operadores de los servicios de
plataforma antes mencionados son considerados guardianes de acceso y quedarán
por consiguiente sometidos a este régimen con respecto a sus servicios de plataforma
que constituyan un punto de acceso importante para que los usuarios
profesionales lleguen a usuarios finales.
La designación
como “guardián de acceso” y la concreción de los servicios de plataforma de ese
prestador incluidos corresponde en todo caso a la Comisión y es objeto de
regulación en el artículo 3 PRLMD. Conforme al artículo 3.1, tal designación
procederá con respecto a los proveedores de servicios de plataforma en los que
concurran tres circunstancias: tengan un impacto significativo en el mercado
interior; operen un servicio de plataforma que constituya un punto de acceso
importante para que los usuarios profesionales lleguen a usuarios finales; y
ocupen una posición consolidada y duradera o resulte previsible que la tengan
en el futuro.
Por una parte,
se contempla la designación directa por parte de la Comisión como guardianes de
acceso de los prestadores de servicios de plataforma que alcancen los umbrales
cuantitativos que el artículo 3.2 PRLMD fija como una presunción que admite
prueba en contrario de que respecto de ese prestador concurre cada una las tres
circunstancias establecidas en el artículo 3.1 para ser considerado guardián de
acceso: volumen de negocios en el EEE igual o superior a 6.500 millones de
euros en los tres últimos ejercicios o capitalización media de 65.000
millones en el último ejercicio y
provisión de servicios de plataforma en al menos tres Estados miembros; la
provisión de un servicio de plataforma con más de 45 millones de usuarios
mensuales activos establecidos o situados en la Unión y más de 10000 usuarios
profesionales anuales activos establecidos en la Unión en el último ejercicio;
y la exigencia de que el requisito anterior se haya verificado en los últimos
tres ejercicios. Los prestadores de servicios de plataforma que alcancen todos
estos umbrales deberán comunicarlo a la Comisión para que ésta proceda a su
designación como guardianes de acceso.
En defecto de
comunicación por el prestador de servicio, la Comisión procederá de oficio a la
designación como guardián de acceso si el prestador alcanza los referidos
umbrales cuantitativos. Además, también se contempla la posibilidad de que la
Comisión designe como guardián de acceso a un prestador de servicios que reúne
las tres circunstancias previstas en el artículo 3.1 aunque no alcance todos
los umbrales establecidos en el artículo 3.2.
Por su parte,
el artículo 4 establece la posibilidad de que en cualquier momento la Comisión,
de oficio o a instancia de parte, revise o deje sin efecto una decisión de
designación como guardián de acceso adoptada con base en el artículo 3, cuando
se haya producido un cambio sustancial en los hechos en los que se basó o se
hubiera fundado en incompleta o incorrecta. Asimismo, establece un mecanismo de
revisión periódica por parte de la Comisión de los guardianes de acceso
designados para verificar si continúan cumpliendo los requisitos del artículo
3.1 así como para valorar si es preciso ajustar la lista de servicios de
plataforma incluidos.
V. Obligaciones
Las
obligaciones que deberán respetar los guardianes de acceso con respecto a sus
servicios de plataforma enumerados en la designación de la Comisión aparecen
recogidas básicamente en los artículos 5 y 6 PRLMD y tratan de evitar prácticas
no equitativas de los guardianes de acceso que producen consecuencias
particularmente negativas sobre los usuarios profesionales y los usuario
finales. El artículo 5 contiene un listado de obligaciones que resultarán
directamente aplicables, sin que se contemple la posibilidad de ulterior especificación
por parte de la Comisión. El artículo 6 contempla obligaciones que también son
directamente aplicables a los guardianes de acceso, pero respecto de las que se
contempla la posibilidad de que la Comisión adopte decisiones especificando las
medidas que el guardián de acceso debe introducir en el marco de un
procedimiento con intervención del prestador de servicios de que se trate.
Entre
las cuestiones a las que van referidas las obligaciones del guardián de acceso
incluidas en el artículo 5 se encuentran la de abstenerse de combinar datos
personales procedentes de los servicios de plataforma con los de otros
servicios ofrecidos por el guardián de acceso o con los de servicios de
terceros; permitir a los usuarios profesionales ofrecer los mismos productos o
servicios a usuarios finales a través de servicios de intermediación en línea
de terceros a precios o bajo condiciones distintas de las ofrecidas a través de
los servicios de intermediación en línea del guardián de acceso; permitir a los
usuarios profesionales realizar ofertas a usuarios finales conseguidos a través
del servicio de plataforma y celebrar contratos con los mismos con
independencia de que para ello se use o no los servicios de plataforma del
guardián de acceso; abstenerse de impedir u obstaculizar que los usuarios
profesionales planteen ante una autoridad pública cuestiones relativas a las
prácticas del guardián de acceso; abstenerse de exigir a los usuarios
profesionales el empleo de servicios de identificación del guardián de acceso
en relación con los servicios ofrecidos por esos usuarios mediante los
servicios de plataforma del guardián de acceso; abstenerse de exigir a los
usuarios profesionales o los usuarios finales registrarse con otro de sus
servicios de plataforma como condición para acceder a un servicio de plataforma
del guardián de acceso; y proporcionar a los anunciantes y editores a los que
presta servicios publicitarios información acerca del precio pagado por el
anunciante y la remuneración del editor.
Más
extenso es el listado de obligaciones susceptibles de ser especificadas
ulteriormente por la Comisión en caso de que las medidas adoptadas por el
guardián de acceso no garanticen su cumplimiento efectivo. Entre otras, el
artículo 6 PRLMD incluye las obligaciones por parte de los guardianes de acceso
de: abstenerse de utilizar en competencia con sus usuarios profesionales los
datos generados por las actividades de tales usuarios a través de la plataforma
que no sean públicos; permitir a los usuarios finales la desintalación de
aplicaciones preinstaladas; permitir la instalación de aplicaciones de terceros
y el acceso a las mismas a través de servicios de plataforma diferentes a los
del guardián de acceso; abstenerse de dar trato preferente en sus servicios de
clasificación a los productos ofrecidos por el propio guardián de acceso u otra
empresa de su grupo; abstenerse de restringir la capacidad de los usuarios
finales para cambiar de aplicaciones y servicios a través del sistema operativo
del guardián de acceso; permitir el acceso y la interoperabilidad en relación
con la prestación de servicios accesorios –como los de identificación o pago-
por parte de terceros; proporcionar a los anunciantes y editores acceso a la
información del guardián de acceso acerca de la eficacia de la publicidad;
proporcionar tanto a los usuarios profesionales como a los finales acceso
inmediato a los datos que han facilitado o generado como consecuencia del uso
de la plataforma para permitir su portabilidad con respeto en su caso de lo
previsto en el RGPD; proporcionar a los usuarios profesionales el acceso y la
utilización de los datos facilitados o generados en el contexto del uso de los
servicios de plataforma por los usuarios profesionales y los usuarios finales
interesados en sus productos o servicios; y aplicar condiciones generales
justas y no discriminatorias respecto del acceso por los usuarios profesionales
a su tienda de aplicaciones.
El carácter
particularmente dinámico de los modelos de negocio y la evolución tecnológica
en este sector, unidos al limitado número de actores destinatarios de esta
normativa, se corresponden con ciertos elementos condicionantes de su
aplicación, como la previsión en la PRLMD de un posible diálogo entre la
Comisión y el guardián de acceso implicado de cara a especificar las medidas
que éste debe aplicar de cara a cumplir con las obligaciones previstas en el
artículo 6. Asimismo, se contempla la posibilidad de que la Comisión, a
petición del guardián de acceso, excepcionalmente suspenda, en todo o en parte,
alguna de las obligaciones de los artículos 5 y 6 respecto de algún servicio de
plataforma o incluso que le exima de su cumplimiento (arts. 8 y 9). Destaca
también la singular relevancia de las competencias atribuidas a la Comisión
para adoptar actos delegados en relación, por ejemplo, con los umbrales para la
designación como guardián de acceso (art. 3) o para actualizar las listas de
obligaciones de los artículos 5 y 6, que de este modo no resultan listas
cerradas de cara al futuro al contemplarse la posibilidad de que la Comisión
identifique la necesidad de nuevas obligaciones y exija su cumplimiento
mediante la adopción de actos delegados en los términos del artículo 10 PRLMD.
Por su parte, el artículo 12 impone a los guardianes de acceso la obligación de
notificar a la Comisión cualquier concentración en el ámbito de la prestación
de servicios digitales incluso aunque no esté sometida a notificación en virtud
del Reglamento (CE) 139/2004 de concentraciones. Tales concentraciones pueden
resultar determinantes de que nuevos servicios de plataforma superen los
umbrales previstos en el artículo 3 PRLMD.
VI. Aplicación de la normativa sobre mercados digitales
La PRLMD se
limita a establecer mecanismos de tutela jurídico-pública atribuidos a la Comisión,
con un marco procedimental y sancionatorio semejante al que es propio del
Derecho de la competencia de la Unión. Su Capítulo IV está dedicado a las
normas relativas a la tramitación de investigaciones de mercado por parte de la
Comisión en relación con la designación de guardianes de acceso, la sistemática
infracción por alguno de ellos de las obligaciones impuestas en los artículos 5
y 6 o la inclusión de nuevos servicios digitales a la lista de servicios de
plataforma o de nuevas prácticas que puedan dar lugar a la modificación de esas
obligaciones. El Capítulo V atribuye
amplios poderes de investigación y de adopción de medidas por parte de la
Comisión destinadas a garantizar la efectividad práctica de las obligaciones
impuestas en los artículos 5 y 6. Además de elevadas sanciones económicas
(arts. 26 y 27), cabe destacar que contempla la posibilidad de que la Comisión
imponga medidas provisionales frente a la vulneración por un guardián de acceso
de tales obligaciones cuando exista riesgo de daño grave e irreversible para
los usuarios profesionales o finales de sus servicios (art. 22).
