Como se recoge en la entrada anterior, la sentencia de ayer en los asuntos acumulados C‑555/23 y C‑556/23, Makeleio y Zougla, EU:C:2025:484, confirma que los sitios de Internet, así como los canales o perfiles de plataformas, cuando reúnen los elementos establecidos en el artículo 1.1.a) DSCAV, son servicios de comunicación audiovisual. Básicamente, esos elementos o requisitos son los siguientes. Primero, ser un servicio a los efectos de los artículos 56 y 57 TFUE, lo que requiere que se trate de una actividad económica, de modo que los sitios de Internet y canales o perfiles de plataforma quedan al margen de la DSCAV. Segundo, tener como finalidad principal del conjunto o de una parte del servicio -como es habitual, por ejemplo, en el caso de los sitios web de periódicos digitales con una sección de vídeos- ofrecer programas al público en general. Tercero, a esos efectos, el concepto de programa se interpreta en términos muy amplios, susceptible de incluir cualquier vídeo o retransmisión (art. 1.1.b DSCAV). Cuarto, tales programas deben ofrecerse con objeto de “informar, entretener o educar”, lo que también se interpreta en sentido amplio y permite y debe entenderse teniendo en cuenta, además, que también son servicios de comunicación audiovisual las “comunicaciones comerciales audiovisuales”, que no tienen ese objeto y reciben un tratamiento específico. Quinto, esos programas se ofrecen para la responsabilidad editorial del prestador, lo que también se interpreta en términos amplios, pues basta con que el prestador controle elementos como “la puesta en línea y la retirada de vídeos, el calendario y los horarios de difusión de los vídeos en ese sitio, el período durante el que los internautas podrán acceder a los vídeos, la estructura de dicho sitio de Internet, la forma de presentar y seleccionar los vídeos, el sistema de búsqueda de los vídeos y la actualización del contenido de ese mismo sitio” (apdo. 53 de la sentencia de ayer). Sexto, el servicio debe ofrecerse a través de redes de comunicaciones electrónicas, lo que típicamente se cumple cuando se difunden a través de Internet. Por otro lado, la sentencia de ayer también constata que, pese a tratarse de una armonización de mínimos, las normas que la DSCAV impone respecto de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual son aplicables con independencia de que se difundan a través de Internet o por otras vías.
Ante esa situación, el modelo adoptado a este respecto en la transposición de la DSCAV en la LGCA puede ser fuente algunas incertidumbres. Como es conocido, el legislador español -siguiendo en buena medida las observaciones formuladas por la CNMC- optó por incluir una categoría específica, la de los “usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”, regulada en el artículo 94 LGCA. Se trata de un artículo, que, en contraste con la sistemática de la DSCAV, se integra en el Título V LGCA, relativo a “(l)a prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”. Cabe recordar que, a diferencia de esos “usuarios de especial relevancia”, que conforme a la DSCAV son servicios de comunicación audiovisual, las plataformas en cuestión no lo son, sin perjuicio de que la DSCAV haya optado por regularlas, estableciendo un régimen específico para ellas. Con posterioridad se adoptó el Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.
Se trata de un modelo
aparentemente construido sobre la base de que, como dice el punto II de la
exposición de motivos del mencionado Real Decreto 444/2024, “los «influencers»
realizan su actividad en competencia con otros agentes del mercado audiovisual
y publicitario y reúnen ciertas características que los asimilan a prestadores
de servicios de comunicación audiovisual, resulta procedente, por tanto, que se
les aplique un conjunto de obligaciones asimilables a las destinadas a dichos
prestadores de servicios de comunicación audiovisual”. Seguidamente, en el punto III de ese texto se
afirma que “(e)n lo que se refiere a los «influencers», la Directiva (UE)
2018/1808… no los incluyó expresamente en su ámbito de aplicación, dejando a
los Estados Miembros libertad para su regulación”.
La realidad es, al menos en parte,
distinta. La actividad de cualquiera que ofrezca un “servicio de comunicación
audiovisual” en el sentido del artículo 1.1.a) de la DSCAV (art. 2.1 LGCA) a través
de Internet -sea o no “influencer” o usuario de especial
relevancia en el sentido del art. 94 LGCA- se halla comprendida en el
objeto de la DSCAV, de modo que los Estados miembros deben velar por que los
servicios de comunicación transmitidos por los prestadores bajo su jurisdicción respeten las normas del
ordenamiento jurídico aplicables a los servicios de comunicación audiovisual
destinados al público en dicho Estado miembro (en los términos del art. 2.1
DSCAV).
Sin perjuicio de que la DSCAV es una norma de armonización de mínimos, lo
que puede resultar compatible con que un Estado miembro establezca determinadas
obligaciones adicionales a una subcategoría de prestadores de servicios de
comunicación audiovisual -como la de los usuarios de especial relevancia en el
sentido del art. 94 LGCA-, a todos ellos les resultan de aplicación ciertas
normas de la DSCAV, como ilustra la sentencia de ayer en los asuntos acumulados
C‑555/23 y C‑556/23, Makeleio y Zougla, con respecto
a la obligación de respetar el valor de la dignidad humana y abstenerse de
difundir contenidos que menoscaben dicho valor que resulta de su artículo 6.1 DSCAV
(que tiene su reflejo en el art. 4 LGCA).
Prestadores de servicios de la
sociedad de la información distintos de los usuarios de especial relevancia en el sentido del art. 94 LGCA pueden reunir
los elementos para quedar comprendido en la categoría de “servicio de
comunicación audiovisual” a los efectos del artículo 1.1.a) DSCAV, (art. 2 LGCA),
lo que conforme a la Directiva debe ser determinante de la aplicación, entre
otros, del artículo 4 LGCA. El modelo de transposición centrado en quienes
emplean servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma va unido a la
incertidumbre acerca del régimen aplicable a quienes puedan desarrollar
actividades semejantes, pero sin recurrir a los servicios de una plataforma.
Por ejemplo, esa podría ser la situación en casos en los que el prestador tiene
una página web en la que se permite el acceso a un cierto número de vídeos a
través de un catálogo de búsqueda (salvando las distancias, en la línea de los
litigios principales en los asuntos que han dado lugar a la STJUE Makeleio
y Zougla, y, previamente, a la STJUE New Media Online).
Incertidumbre existente, en particular, respecto a las concretas circunstancias
que deben darse para que quienes actúan en ese tipo de supuestos deban ser
caracterizados como “prestadores de servicios de comunicación audiovisual”, así
como, a falta de previsión de un régimen específico, su caracterización como
servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición o la eventual
extensión a tales prestadores del régimen previsto en el artículo 94.
La concreción de cuándo se desarrolla una actividad económica a los
efectos de los artículos 56 y 57 TFUE puede en ocasiones resultar
controvertida, así como la precisión de cuando se trata de servicios “destinados
a una parte significativa del público en general y que puedan tener un claro
impacto sobre él”, en el sentido del cdo. 21 de la Directiva 2010/13/UE. En todo caso, es claro que la
delimitación de los usuarios de plataformas como de especial relevancia con base en el artículo 94 LGCA y en el Real
Decreto 444/2024 no engloba el conjunto de prestadores de servicios de la sociedad
de la información, o prestadores de servicios a través de Internet, que reúnen
los elementos del artículo 1.1.a) de la DSCAV para ser considerados servicios
de comunicación audiovisual, y que, por ello, deben quedar necesariamente
sometidos al marco mínimo que les resulta aplicable en virtud de esa Directiva,
incluida la aplicación de su artículo 6.
