En los últimos días el Tribunal General ha adoptado
sus primeras sentencias relativas a la interpretación del Reglamento (UE)
2022/2065 de Servicios Digitales (RSD). Por una parte, en sus sentencias de
ayer en los asuntos Meta Platforms Ireland / Comisión, T-55/24, EU:T:2025:842; y Tiktok Technology / Comisión, T-58/24, EU:T:2025:843, el Tribunal General ha anulado las Decisiones de Ejecución de la
Comisión relativas a la determinación de las tasas de supervisión previstas en
el artículo 43 RSD aplicables, de una parte, a Facebook y a Instagram, y, de otra,
a TikTok, si bien las sentencias acuerdan mantener temporalmente los efectos de
esas decisiones, al no apreciar un error respecto a la obligación de las empresas de pagar la tasa. En síntesis, la anulación se fundamenta en que la Comisión,
con base en lo dispuesto en los artículos 33.3, 43 y 87 del RSD, debería haber
adoptado la metodología de cálculo del promedio mensual de destinatarios
activos en un acto delegado y no en meros actos de ejecución como las
decisiones anuladas. El Tribunal considera
que, habida cuenta del vínculo entre la metodología de determinación de las
tasas de supervisión anuales, que debe fijarse mediante un acto delegado (art.
44.4 RSD), y los promedios mensuales de destinatarios activos de los servicios a
la luz de los cuales deben determinarse las tasas, elementos suficientemente
detallados de la metodología para calcular tales promedios mensuales deben
establecerse mediante acto delegado, lo que no hizo la Comisión al adoptar el Reglamento
Delegado 2023/1127, en el marco del cual se adoptaron las decisiones de
ejecución anuladas en las que se incluyeron esos elementos.
Por otra parte, en su sentencia de la semana pasada en el asunto Zalando / Comisión, T-348/23, EU:T:2025:821, el Tribunal General desestimó el recurso de anulación
interpuesto por Zalando contra la decisión de la Comisión Europea relativa a su
designación como plataforma en línea de muy gran tamaño en el marco del
artículo 33 RSD. Una parte importante de la sentencia va referida a la
desestimación de los argumentos de Zalando en relación con la aplicación del
umbral fijado en el artículo 33 para esa designación: que la plataforma en
línea tenga un promedio mensual de destinatarios del servicio activos en la
Unión igual o superior a cuarenta y cinco millones. Se trata de una parte de la
sentencia que contiene precisiones significativas acerca de los criterios para
llevar a cabo tal cálculo, y que avala el sistema establecido al respecto en el
RSD. Con carácter previo, la sentencia desestima el motivo de impugnación de
Zalando basado en considerar que el RSD no le resulta aplicable. Según Zalando,
su actividad no consiste en la prestación de un servicio intermediario, pues no
constituye un servicio de alojamiento de datos ni de plataforma en línea en el
sentido del RSD, de modo que no le resultaría aplicable este instrumento. Por
su interés en relación con la delimitación del ámbito de aplicación subjetivo del
RSD en su conjunto (y especialmente de sus obligaciones de diligencia debida),
interesa detenerse en esta parte de la sentencia.
I. Ámbito subjetivo del Reglamento de Servicios Digitales
Ciertamente, a diferencia de la Directiva
2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE), el RSD no resulta de aplicación a
los prestadores de “servicios de la sociedad de la información” en su conjunto -que
define también por remisión al conocido artículo 1.1.b) de la Directiva (UE)
2015/1535 (art. 3.a RSD)-, sino únicamente a la ‘prestación de servicios
intermediarios’ (art. 1.2). La subcategoría prestadores de servicios
intermediarios engloba, al igual que las normas sobre limitación de
responsabilidad de la DCE, a los prestadores de servicios de mera transmisión,
caching y alojamiento de datos, que aparecen definidos en artículo 3.g) RSD al
concretar el significado del término “servicio intermediario”. Ahora bien, el
carácter exhaustivo de esas tres subcategorías según su artículo 3.g) choca
aparentemente con el considerando 5 de la RSD, del que parece desprenderse que
la enumeración de esas tres subcategorías no es una relación exhaustiva de las
modalidades de prestadores de servicios intermediarios (así se desprende del
uso de la expresión “en particular”).
En todo caso, solo los servicios que cumplan
los requisitos para ser considerados de "mera transmisión",
"memoria caché" o "alojamiento de datos" pueden
beneficiarse de las exenciones de responsabilidad (cdo. 28 RSD).
Efectivamente, el término «servicio
intermediario» es definida en el artículo 3.g) RSD, que se limita establecer
que abarca las mismas tres categorías de prestadores objeto de las normas
específicas sobre limitación de responsabilidad de los artículo 12 a 14 DCE,
trasladadas ahora a los artículos 4 a 6 RSD: servicios
de «mera transmisión»; servicios de «memoria caché; y servicios de «alojamiento
de datos. De hecho, al
retener esa división tripartita de los artículos 12 a 14 DCE, el RSD, a
diferencia de la situación en España bajo la Ley 34/2002 o LSSI, no contempla
como una categoría de prestadores que deba ser objeto de un régimen específico
a los prestadores de servicio que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos
de búsqueda (art. 17 LSSI). No obstante, de lo dispuesto en el RSD resulta
claro que los motores de búsqueda se consideran un servicio de intermediación,
cabe entender que como prestadores de servicios de alojamiento de datos.
Qué servicios quedan comprendidos dentro de
cada una de esas tres categorías (servicios de «mera transmisión»; servicios de
«memoria caché; y servicios de «alojamiento de datos) depende únicamente de sus
funcionalidades técnicas, que el RSD que pueden evolucionar con el paso del
tiempo, de modo que se impone una respuesta casuística (cdo. 29). Dejando a un
lado las situaciones más evidentes, como el encuadramiento de los proveedores
de acceso a Internet entre los servicios de mera transmisión o de ciertas redes
sociales y plataformas de difusión de contenidos de usuarios entre los
servicios de alojamiento de datos, el mencionado cdo. 28 enumera una serie de
actividades que pueden incluir, según los casos, servicios de intermediación
susceptibles de quedar comprendidos en alguna de las tres categorías de
prestadores a las que van referidas las excepciones. Entre tales actividades se
encuentran las relativas a “redes de área local inalámbricas, sistemas de
nombres de dominio, registros de nombres de dominio de primer nivel,
registradores, autoridades de certificación que expiden certificados digitales,
redes virtuales privadas, motores de búsqueda en línea, servicios de
infraestructura en nube o redes de suministro de contenidos”, así como “la
transmisión de voz por internet, los servicios de mensajería y los servicios de
correo electrónico vía web”.
II. Prestadores de servicios de alojamiento y plataformas en línea
Se ha hecho ya referencia a las categorías
“servicio intermediario” y “servicio de alojamiento de datos”. Tal como aparece
previsto en el listado de definiciones del artículo 3.g) RSD, el alojamiento de
datos es una subcategoría de los servicios intermediarios que, como se ha
analizado, es objeto de previsiones específicas en lo relativo a la responsabilidad
en el Capítulo II RSD (en particular, su art. 6). A los efectos de la
aplicabilidad de las obligaciones de diligencia debida que establece su
Capítulo III, el RSD diferencia, además, tres subcategorías de prestadores de
servicios de alojamiento de datos. La más amplia es la de los prestadores de
servicios de plataformas en línea.
Conforme al artículo 3.j) RSD, un elemento
que caracteriza a los servicios de plataformas en línea frente a otros
servicios de alojamiento es que no solo almacenan información a petición de los
destinatarios de sus servicios, sino que también la difunden al público, como
es característico, por ejemplo, de las redes sociales. La difusión al público
supone que la información se ponga a disposición de un número potencialmente
ilimitado de personas a petición del destinatario que ha facilitado la
información (art. 3.k) RSD). Esta circunstancia resulta determinante para dejar
ciertos servicios de alojamiento de datos al margen normalmente de las
obligaciones impuestas a las plataformas (y a sus subcategorías) en el RSD. Tal
será el caso de los servicios típicos de computación en nube o de alojamiento
web, incluso aunque proporcionen la infraestructura para el alojamiento de un
sitio web o de una plataforma, así como de los servicios de comunicaciones
interpersonales, limitados a la comunicación entre un número finito de personas
fijado por el remitente (cdos. 13 y 14 RSD).
La definición de plataforma en línea en el
artículo 3.j) RSD se complementa con la precisión de que no abarca las
situaciones en las que la actividad de difusión al público resulta menor y
accesoria. En concreto, quedan excluidas aquellas situaciones en las que la
difusión de información al público presenta alguna de estas dos circunstancias,
bien es una característica menor y puramente auxiliar de otro servicio, bien es
una funcionalidad menor de otro servicio que no puede utilizarse sin él por
razones objetivas y técnicas. Además, se requiere que la integración de la
característica o funcionalidad en el otro servicio no sea un medio para eludir
la aplicación del RSD. La delimitación del alcance preciso de esta exclusión
resulta de indudable relevancia práctica, en la medida en que resulta
determinante del sometimiento o no del prestador de que se trate a las
obligaciones establecidas en la Sección 3 del Capítulo III del RSD. Como
ejemplo de situaciones en las que la difusión de información puede resultar una
característica menor y auxiliar de otro servicio, el considerando 13 del RSD
menciona la sección de comentarios de un periódico en línea con respecto a la
publicación de noticias bajo la responsabilidad del editor.
Las dos subcategorías de plataformas en línea
que son objeto de obligaciones adicionales para los prestadores de tales
servicios son "las plataformas en línea que permitan a los consumidores
celebrar contratos a distancia con comerciantes", reguladas en la Sección
4 del Capítulo III, y las "plataformas en línea de muy gran tamaño y de
motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño", objeto de la Sección 5
del Capítulo 4. La delimitación de esta categoría se lleva a cabo mediante
disposiciones específicas al inicio de esa Sección 5, en concreto, en el
artículo 33 RSD, que fue la disposición con base en la cual la Comisión designó
a Zalando como plataforma en línea de muy gran tamaño, lo que resulta
determinante de su sometimiento al gravoso régimen de obligaciones de
diligencia debida derivado de la aplicación cumulativa del conjunto de
obligaciones establecidas en el Capítulo III RSD.
III. Delimitación entre la difusión de contenidos propios y la
actividad como intermediario (neutral o no)
Zalando alegaba que
no está sometido al RSD, pues en realidad es un proveedor de contenidos y no un
intermediario que preste servicios de alojamiento, de modo que tampoco puede ser
una plataforma ni, por consiguiente, una plataforma de gran tamaño. El Tribunal
considera cierto que determinados servicios de Zalando (Zalando Retail) constituyen
la actividad propia de un mero proveedor de contenidos y no de un intermediario
(apdo. 26 de la sentencia). Por el contrario, entiende que otros servicios de
Zalando, en concreto su Partner Programm, se basan en la difusión de información
de terceros vendedores para comercializar sus productos. Tales terceros le
proporcionan imágenes y descripciones de los productos en cuestión. Posteriormente,
Zalando verifica que dichas imágenes y descripciones se ajustan a sus
requisitos comerciales y las modifica o completa en consecuencia. La sentencia
destaca que el que la presentación de la información por los terceros haya sido
modificada o completada por el prestador de servicios no resulta determinante
para excluir que éste lleve a cabo con respecto a la misma una actividad de
almacenamiento y difusión de tal información proporcionada por los vendedores a
los efectos de ser considerado como plataforma en línea (apdos. 27 a 30 de la
sentencia).
La sentencia pone de
relieve que la revisión y modificación del contenido de las ofertas de terceros
los vendedores puede ser relevante a los efectos de apreciar que el prestador
del servicio no es un intermediario neutral que pueda beneficiarse de la
excepción de limitación de responsabilidad a favor de los prestadores de
servicios de alojamiento establecida ahora en el artículo 6 RSD, pero ello no
impide su calificación como intermediario -prestador de servicios de
alojamiento y plataforma en línea- a los efectos de quedar sometido a las
obligaciones de diligencia debida previstas en el Capítulo III RSD, incluida la
posibilidad de ser designada plataforma en línea de muy gran tamaño al alcanzar
los umbrales previstos en el artículo 33 RSD. Recuerda en este sentido el
Tribunal que, en los términos del considerando 41 RSD, las obligaciones de
diligencia debida son independientes de la cuestión de la responsabilidad de
los prestadores de servicios intermediarios y deben apreciarse por separado (apdos.
35-36).
En consecuencia, el que ciertos prestadores
de servicios no reúnan las condiciones para beneficiarse de las exenciones de
responsabilidad -por ejemplo, por no ser intermediarios meramente neutrales o
tener conocimiento efectivo del contenido de la información proporcionada por
los terceros usuarios de sus servicios-, no excluye que puedan ser considerados
como intermediarios, de modo que quedan comprendidos en el ámbito subjetivo del
RSD, especialmente a los efectos de tener que cumplir con las obligaciones de
diligencia debida. Como circunstancia determinante a esos efectos, el Tribunal
destaca que la información de los terceros vendedores que Zalando pone a
disposición de terceros a través de su servicio en línea tiene lugar “a
petición del destinatario del servicio que ha facilitado dicha información” (es
decir, los terceros vendedores), de modo que queda comprendida en la definición
de “difusión al público” del artículo 3.k) RSD y, por consiguiente, dentro del
concepto de “plataforma en línea” de su artículo 3.i). Esa circunstancia
permite diferenciar los contenidos respecto de los que Zalando opera como intermediario
de que aquellos en relación con los cuáles es propiamente proveedor de
contenidos, que no son contenidos que difunde a petición de los terceros que se
los facilitan (apdos. 49 y 50 de la sentencia).
