¿Dónde se lleva a cabo el acto de
comunicación al público de una obra cuando se difunde a través de un sitio web?
¿En qué territorios eventualmente se infringe el derecho de comunicación al
público sobre la obra difundida en un sitio web? ¿Cuál es la relevancia del
empleo de medidas de bloqueo geográfico para restringir el acceso desde ciertos
territorios? ¿Y la repercusión de que ciertos usuarios eludan tales medidas
mediante el empleo de redes privadas virtuales (VPNs)? Tras la frustración que
supuso la retirada de la cuestión prejudicial en el asunto Grand Production,
C-423/21, de modo que hubo que conformarse con las conclusiones del AG
Szpunar, EU:C:2022:818; el asunto Anne Frank Fonds,
C-788/24, brinda al Tribunal de Justicia la posibilidad de pronunciarse
sobre las cuestiones reseñadas. Las recientes conclusiones del AG Rantos
en este asunto, EU:C:2026:12, abordan la importancia de las medidas de
geobloqueo para garantizar el cumplimiento de obligaciones legales -típicamente
de carácter territorial- respecto de actividades en línea potencialmente globales
(II, infra), así como la incidencia de la elusión de tales medidas
mediante el empleo de redes privadas virtuales (VPN) (III, infra). Se
trata de aspectos que resultan de interés más allá del ámbito de los derechos
de autor que es objeto del litigio principal. En este sentido, cabe recordar
que, conforme al Derecho de la Unión, el alcance territorial de las medidas
frente a contenidos ilícitos en línea debe limitarse a lo estrictamente
necesario para alcanzar su objetivo (art. 9.2.b) Reglamento de Servicios
Digitales o RSD), es decir, en principio, a impedir el acceso a los contenidos
sólo desde los territorios en los que resulten ilícitos (por ejemplo, en el
ámbito distinto de la protección de datos personales, puede verse la STJUE 24
de septiembre de 2019, C-507/17,Google (Portée territoriale
dudéréférencement), EU:C:2019:772). Además, las conclusiones en el asunto Anne
Frank Fonds, C-788/24, se prestan a la reflexión acerca de cuál es el
alcance espacial de los actos de comunicación al público cuando obras
protegidas por derechos de autor son objeto de difusión mediante sitios web (I,
infra).
I. Alcance espacial de los actos
de comunicación al público mediante la difusión de contenidos en sitios web
La primera pregunta planteada por
el Hoge Raad (Tribunal Supremo) neerlandés es la siguiente:
¿Debe interpretarse el
artículo 3, apartado 1, de la Directiva sobre derechos de autor 1 en el sentido
de que la publicación de una obra en Internet solo puede considerarse una
comunicación al público de un país determinado si la publicación se dirige al
público de ese país? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué factores deben
tenerse en cuenta para realizar tal apreciación?
El AG opta por un análisis y una
respuesta de mínimos, según la cual ese artículo “no exige que el acto de
publicación de una obra en un sitio web se dirija al público de un determinado
país para que pueda ser calificado de «acto de comunicación al
público» en ese país” (apdo. 24 de las conclusiones). El
análisis sobre el particular (apdos. 14 a 23 de las conclusiones) se limita a
hacer referencia a la jurisprudencia del TJ sobre los requisitos que son
presupuesto de la existencia de un acto de comunicación al público, entre los
que constata que no se incluye la exigencia de que la comunicación se haya dirigido
a un público determinado (apdo. 23). No se incluye referencia alguna a la
dimensión territorial.
Cabe dudar de que la mera
referencia a la jurisprudencia sobre los requisitos que son presupuesto de la
existencia de un acto de comunicación al público permita abordar el alcance
espacial de los actos de comunicación al público que tienen lugar mediante la
difusión de contenidos en sitios web. Esa jurisprudencia, al igual, por ejemplo,
que la relativa a los requisitos que son presupuesto de la existencia de un
acto de reproducción, presupone que los actos relevantes se producen en el
territorio del país para el que se reclama la protección, sin abordar la
determinación de cuándo se localizan ahí.
Por lo tanto, las conclusiones,
en realidad, optan por no abordar dónde se localiza el acto de comunicación al
público, como lo revela el que ni siquiera se mencionen los precedentes en los
que el Tribunal de Justicia -aunque, ciertamente, no en relación con actos de
comunicación al público de obras- ha abordado la localización en el espacio de actividades
en línea supuestamente infractoras de derechos de propiedad intelectual. Estoy
pensando, especialmente, en su sentencia de 18 de octubre de 2012, Football
Dataco, C-173/11, EU:C:2012:642, en cuyo apartado 36, en relación con los
actos de reutilización de una base de datos, se afirma “la simple
posibilidad de acceder, en un determinado territorio nacional, al sitio de
internet en el que se encuentran los datos en cuestión no basta para concluir
que la persona que explota este sitio lleva a cabo un acto de reutilización al
que resulta de aplicación el Derecho nacional que rige en este territorio en
materia de protección a través del derecho sui generis”. Además, su apartado
37 insiste en que “si esta mera accesibilidad permitiera apreciar la
existencia de un acto de reutilización, los sitios y los datos que, a pesar de
estar claramente destinados a personas situadas fuera del territorio del Estado
miembro en cuestión, fueran, sin embargo, técnicamente accesibles desde este
último, quedarían indebidamente sujetos a la aplicación del Derecho vigente en
la materia en este Estado” (con referencia a la sentencia L’Oréal y
otros, C‑324/09, apdo. 64)”. Por último, el fallo estableció
que: “…el envío por una persona, a través de un servidor web situado en un
Estado miembro A, de datos… al ordenador de otra persona establecida en un Estado
miembro B, a solicitud de esta última, para ser almacenados en la memoria de
este ordenador y ser visualizados en su pantalla, constituye un acto de
«reutilización»… (que) (d)ebe considerarse que… ha tenido lugar, al menos, en
el Estado miembro B cuando existan indicios que permitan concluir que tal acto
pone de manifiesto la intención de su autor de dirigirse a los miembros del
público establecidos en este Estado miembro…”
Otros precedentes de sentencias
relevantes desde esa perspectiva, en el sentido de no considerar suficiente la
mera accesibilidad de los contenidos para apreciar la existencia de un acto de
infracción de un derecho de propiedad intelectual (en sentido amplio,
incluyendo la propiedad industrial) en el Estado correspondiente, aparecían
detallados por el órgano remitente al plantear su cuestión prejudicial, que
hacía referencia a las SSTJUE de 12 de julio de 2011, L’Oréal y otros,
C-324/09, EU:C:2011:474, apdos 64 y 65; de 21 de junio de 2012, Donner,
C-5/11, EU:C:2012:370, apdos 27 y 30; de 13 de mayo de 2014, Dimensione/Knoll,
C-516/13, EU:C:2015:315, apdo. 30; y en relación con la interpretación de las
normas de competencia judicial, STJUE de 27 de abril de 2023, Lännen MCE,
C-104/22, EU:C:2023:343, apdos 41, 42, 48 y 54 (puede verse el apdo. 24 del
resumen de la petición de decisión prejudicial, disponible aquí). Es conocido
que otras sentencias han establecido -en particular, en materia de derechos de
autor, las recaídas en los asuntos Hejduk y Pinckney- que la mera
accesibilidad de los contenidos es siempre suficiente a los efectos de atribuir
competencia judicial internacional con base en el artículo 7.2 del Reglamento
Bruselas Ibis, pero indicando que tal respuesta está condicionada por el
carácter preliminar y limitado del análisis requerido para determinar la
competencia judicial internacional, que debe diferenciarse del análisis del
fondo del asunto (si hay o no infracción).
El Abogado General opta ahora por
no poner en conexión su respuesta con ninguno de esos pronunciamientos previos,
a los que no hace referencia alguna, limitándose a citar la jurisprudencia
sobre la configuración del derecho de comunicación al público, que no aborda la
dimensión territorial del derecho.
En todo caso, la propuesta de las
conclusiones en el sentido de que el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 “no
exige que el acto de publicación de una obra en un sitio web se dirija al
público de un determinado país para que pueda ser calificado de «acto de
comunicación al público» en ese país” no se acompaña, en las conclusiones ahora
reseñadas, de la afirmación de que con carácter general basta la mera
accesibilidad del contenido en un país para apreciar que se produce un acto de
comunicación al público con la consiguiente infracción de ese derecho, en caso
de no estar autorizado. No obstante, esa idea podría entenderse implícita a
partir de cómo se interpreta el planteamiento de esta primera cuestión en el
apartado 14 de las conclusiones. Una respuesta más matizada al respecto podría
estar justificada. De hecho, de manera algo contradictoria, en las conclusiones ahora reseñadas también se da
por bueno expresamente que apreciar que un sitio web va dirigido exclusivamente
a personas que se encuentran en un territorio implica que no se efectúa una
comunicación al público en los territorios restantes (apdo. 30 con referencia
al apdo. 36 de las conclusiones en el asunto Grand Production).
Por el
impacto de las herramientas de bloqueo geográfico, se observa una cierta
difuminación de la tradicional contraposición entre mera accesibilidad del
contenido, que supuestamente concurriría en todos los países tras la difusión
de un contenido en un sitio web, y el criterio de las actividades dirigidas. Por
una parte, la mera accesibilidad no resulta de la publicación en el sitio web
si éste incorpora medidas restrictivas del acceso a su contenido (si bien el
análisis puede estar condicionado por el nivel de eficacia que se exige a las
medidas). Por otra parte, con el paso del tiempo, en particular, tras la expansión
de las herramientas de bloqueo geográfico, cada vez más, la interpretación de
normas basadas en el criterio de las actividades dirigidas debe hacerse tomando
en cuenta la disponibilidad de tales herramientas. Cualquier país en el que
exista un número significativo de potenciales usuarios o destinatarios de un
sitio web es susceptible de ser considerado un país, eventualmente junto con
otros, al que el sitio web va dirigido, salvo que precisamente se implementen
medidas técnicas eficaces para impedir o dificultar el acceso desde su territorio.
La exigencia en el contexto
actual de una interpretación amplia del alcance del criterio de las actividades
dirigidas respecto de las actividades llevadas a cabo en sitios web es una constatación
muy relevante en la práctica, pues se proyecta sobre el amplio conjunto de
normas reguladoras de las conductas en entornos digitales cuya aplicación viene
determinada por el criterio de las actividades dirigidas, en sus diversas
formulaciones. Por ejemplo, dejando ahora de lado lo relativo a la protección
de los consumidores en contratos internacionales -especialmente, artículos 17
Reglamento Bruselas I y 6 del Reglamento Roma I-, cabe constatar que es
frecuente que los instrumentos adoptados en el ámbito digital incorporen ese
criterio al fijar el ámbito de aplicación espacial de sus normas. Así sucede,
entre otros, en el RGPD, el Reglamento de Servicios Digitales, el Reglamento de
Mercados Digitales o el propio Reglamento de Inteligencia Artificial (RIA). A
modo de ejemplo, en el RIA la “introducción en el mercado” en la UE del sistema
de IA, a los efectos de que el proveedor que sometido al RIA conforme al art.
2.1, depende de que su comercialización en línea -por ejemplo, la del chatbot
que incorpora el modelo de IA de uso general de que se trate- vaya dirigida
a la UE.
A esos efectos, la
voluntad subjetiva del titular de un sitio web no es en absoluto determinante para
apreciar dónde va dirigido el sitio web. Se trata de una circunstancia fáctica,
aunque ciertamente apreciar si concurre presupone un análisis supuestamente más
complicado en principio que el relativo a la mera accesibilidad del contenido,
si bien este también puede complicarse cuando entra en juego el nivel de eficacia
exigible a las medidas para impedir el acceso como elemento condicionante de la no accesibilidad desde un territorio.
El supuesto de hecho
del litigio principal en el asunto Anne Frank Fonds es peculiar, en el
sentido de que va referido a la eventual infracción en los Países Bajos derivada
de la comunicación al público de ciertas obras en neerlandés publicadas en un
sitio web belga con contenido y denominación en neerlandés. Típicamente, tal
sitio en neerlandés, al concurrir esas circunstancias, por el hecho
de estar accesible en los Países Bajos se considerará dirigido (también) al
público de los Países Bajos, salvo que precisamente incorpore medidas que
restrinjan su acceso desde su territorio (que eventualmente implicarán que
tampoco esté accesible).
Aunque por la naturaleza de los
derechos de autor, y la configuración del derecho de comunicación al público, habrá
situaciones en las que la mera accesibilidad del contenido puede acarrear
efectos relevantes en el territorio del Estado en cuestión, lo cierto es que cuando
la mera accesibilidad en línea de un contenido no produce efectos relevantes en
un territorio, no debería bastar para establecer, en virtud de las normas de
Derecho sustantivo relevantes, que existe infracción del derecho de exclusiva (al respecto vid. European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property, Conflict of Laws in Intellectual Property (The CLIP Principles and Commentary), OUP. Oxford, 2013, p. 308). Así debe seguir siendo (al menos en relación con otros derechos de exclusiva), de conformidad
con la jurisprudencia previa del TJUE.
II. Relevancia de las medidas
de bloqueo geográfico
En las conclusiones en el asunto Anne
Frank Fonds, C-788/24, en la línea de las presentadas en Grand
Production, se concluye que el empleo en un sitio web de medidas de
geobloqueo de última generación para impedir el acceso desde un país al contenido
protegido por derechos de autor incluido en el sitio web en cuestión puede ser
determinante para apreciar que no se realiza un acto de comunicación al público
en ese concreto país. Las obras controvertidas en el litigio principal están
protegidas por derechos de autor en los Países Bajos -cuyo territorio estaba
cubierto por las medidas de bloqueo geográfico-, pero no en Bélgica -desde
donde se difunde el sitio web controvertido- donde su protección ha expirado y
han pasado, por lo tanto, a ser de dominio público. El planteamiento adoptado
se corresponde con la evidencia de que la geolocalización es esencial para
reflejar en el contexto global de Internet la evidencia de la fragmentación
jurídica del mundo.
Ciertamente, las conclusiones
adoptan el criterio de que la aplicación de medidas de bloqueo geográfico por el
titular del sitio web puede ser determinante para evitar la comunicación al
público en el territorio en cuestión, incluso pese a que ciertos usuarios
puedan acceder al contenido relevante desde ese territorio a través de VPNs. Invocando
la necesaria ponderación entre el derecho fundamental a la protección de la
propiedad intelectual y el derecho a la libertad de información y expresión,
como elemento condicionante del tipo de medidas restrictivas del acceso al
sitio web que pueden resultar proporcionadas, las conclusiones adoptan un
criterio que avala la importancia fundamental de las herramientas de geobloqueo
en relación con el cumplimiento de las obligaciones resultantes de los
ordenamientos nacionales en el contexto potencialmente global de Internet.
En todo caso, semejante resultado
sólo se considera aceptable en tanto en cuanto las medidas de geobloqueo
adoptadas no resulten “deliberadamente inefectivas, de manera que pudieran ser
fácilmente eludidas” (apdo. 33). En principio, ese no es el caso cuando se trata
de medidas de bloqueo geográfico de última generación. Se reafirma que el
titular del sitio web está obligado a “aplicar medidas restrictivas eficaces” (apdo.
37), lo que requerirá una valoración de las circunstancias del caso concreto,
incluyendo la repercusión efectiva de las medidas de elusión efectivamente utilizadas
por los usuarios para acceder a la obra desde el territorio que pretende
excluirse para dar cumplimiento a las prohibiciones legales existentes respecto
de su territorio. No se excluye que medidas complementarias a las de bloqueo geográfico
resulten necesarias en el caso concreto para apreciar el cumplimiento de la
obligación de aplicar medidas restrictivas eficaces a efectos de apreciar que
la obra no se comunica al público en ese territorio.
III. Proveedores de VPNs
Con respecto al empleo de VPNs, el
AG rechaza la eventual responsabilidad por los actos de comunicación al público
de los proveedores de redes VPN, al entender que su carácter de meros
intermediarios en relación con el acceso a Internet implica que no sean ellos
quienes llevan a cabo los actos de comunicación pública pertinentes. Por el
contrario, si tales proveedores alentaran de forma activa que sus servicios se
utilizaran con fines ilícitos, sí cabría entender que desempeñan un papel
determinante en la puesta a disposición de tales obras y que, por lo tanto,
realizan un acto de comunicación al público en ese territorio (apdo. 46).
No se aborda en las conclusiones
la eventual calificación de tales proveedores como intermediarios a los efectos
de la exención de responsabilidad del art. 4 RSD y sus consecuencias en este
ámbito. Cabe entender que el que alienten de forma activa que sus servicios se
utilicen con fines ilícitos también podría ser un elemento relevante a los efectos
de perder la condición de intermediario neutral que es presupuesto de la exención
de responsabilidad del artículo 4 RSD.
