Las importantes restricciones al arbitraje en
los contratos de consumo, orientadas a lograr una adecuada protección de los
consumidores, junto con la tradicional dimensión estatal del marco regulador de
las entidades y los procedimientos de resolución alternativa de litigios en
materia de consumo, ha venido lastrando el empleo efectivo del arbitraje respecto
de los contratos internacionales de consumo celebrados a distancia, pese a la expansión de tales contratos en el
entorno digital. Me refiero, en particular, a los contratos que un consumidor
residente en España celebra desde nuestro país con comerciantes establecidos en
el extranjero (o un comerciante español con consumidores residentes en otros
Estados miembros de la UE). La Directiva (UE) 2025/2647, de 16 de diciembre de 2025, por la que se modifica la Directiva 2013/11/UE, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, tras la supresión de la plataforma europea de resolución de litigios en línea, atribuye especial
importancia a la extensión del ámbito de aplicación de la Directiva 2013/11/UE para
incluir, no solo los “litigios transfronterizos” cubiertos ya en la versión
inicial de ese instrumento, sino además los “litigios
con un comerciante de un tercer país”. Según su cdo. 3, supuestamente, “al
menos dos de cada cinco transacciones en línea que efectúan los consumidores
residentes en la Unión implican a comerciantes establecidos en terceros países”.
Esta nueva Directiva, cuyo periodo de transposición termina el 20 de marzo de
2028, justifica volver sobre el régimen del arbitraje en los contratos internacionales
de consumo en el marco español y de la Unión. Para ello, tras una breve
introducción acerca del encaje de la Directiva (UE)
2025/2647 en el panorama normativo español y de la UE (I, infra); mencionaré
sus principales novedades, con especial referencia a la extensión del ámbito
material de aplicación de la Directiva 2013/11/UE (II, infra) y a la dimensión
internacional (III, infra). Finalmente, aunque se trata de normas de la
Directiva 2013/11 que no son ahora objeto de modificación, haré referencia a las
particularidades de la determinación del régimen jurídico aplicable a los contratos
internacionales de consumo en el marco del arbitraje (IV, infra).
I. La Directiva (UE) 2025/2647 en la ordenación del arbitraje de consumo
Básicamente, la regulación del arbitraje de consumo en nuestro
ordenamiento se contiene en los artículos 57 y 58 TRLGDCU, el Real Decreto
713/2024 por el que se aprueba el Reglamento que regula el Sistema Arbitral de
Consumo, y la Ley 7/2017 por la
que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE. A
nivel de la UE, cabe destacar que las modificaciones de esta última Directiva mediante
la Directiva (UE) 2025/2647 se enmarcan en un contexto de revisión que ha incluido
la derogación del Reglamento (UE) 524/2013 y la supresión de la plataforma
europea de resolución de litigios en línea, mediante el Reglamento (UE)
2024/3228. Este Reglamento básicamente se limita a suprimir la citada
plataforma, que fue concebida como un sitio web interactivo en el que los
consumidores podían solicitar a los comerciantes que acepten recurrir a una
entidad de resolución alternativa de litigios que cumpliera con la Directiva
2013/11/UE. Fue suprimida, básicamente, porque apenas era empleada para unos
200 asuntos anuales, pues pocos consumidores la utilizaban y normalmente los
comerciantes rechazaban tales solicitudes (cdo. 4 del Reglamento (UE) 2024/3228).
Conforme al artículo 57 TRLGDCU, el Sistema Arbitral del Consumo se
configura como el sistema extrajudicial de resolución de resolución de
conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a través del
cual, con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las
reclamaciones de los consumidores y usuarios. Su apartado 4 precisa que no
serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con
un empresario antes de surgir el conflicto, pero la suscripción del convenio
tiene para el empresario la consideración de aceptación del arbitraje para la
solución de las controversias derivadas de la relación jurídica a la que se
refiera. El artículo 57.4 LGDCU no excluye la posibilidad de pactar convenios
arbitrales con los consumidores antes de que surja la controversia, pero
determina que el consumidor no quede necesariamente vinculado por tal acuerdo,
sin perjuicio de que sea el consumidor quien pueda exigir su cumplimiento –y la
aceptación del arbitraje por el empresario– una vez surgida la controversia.
Este criterio aparece reiterado en los artículos 13 y 15 de la Ley 7/2017.
Por su parte, el artículo 90.1 TRLGDCU considera abusivas en los
contratos con consumidores las cláusulas que establezcan en condiciones generales
la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate
de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un
sector o un supuesto específico. Esta disposición tiene su origen en el
apartado 1.q) del Anexo de la Directiva 93/13/CEE, que contempla que pueden ser
consideradas abusivas las cláusulas que tengan por efecto «suprimir u
obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del
consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una
jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones legales». El
artículo 58.1 TRLGDCU precisa que la sumisión de las partes al Sistema Arbitral
del Consumo es voluntaria y debe constar expresamente, por escrito, por medios
electrónicos o en cualquier otra forma admitida legalmente que permita tener
constancia del acuerdo.
El artículo 1.2 del RD 713/2024 define el arbitraje de consumo como la
vía mediante la que “los órganos arbitrales resuelven de forma extrajudicial,
con carácter vinculante y ejecutivo para las partes, los litigios, nacionales o
transfronterizos, dirigidos a empresarios y que son sometidos a su decisión por
consumidores o usuarios residentes en la Unión Europea al considerar que existe
una vulneración de sus derechos legal o contractualmente reconocidos”. Las
normas del RD 713/2024 detallan, entre otros aspectos, la organización del
Sistema Arbitral de Consumo, en el que desempeñan un papel clave las Juntas Arbitrales
de Consumo, que son órganos de naturaleza administrativa que gestionan el
arbitraje; el régimen de los órganos arbitrales que están integrados por las
personas a quienes corresponde resolver el litigio; el convenio arbitral
incluyendo las ofertas públicas de arbitraje; y el procedimiento arbitral y las
actuaciones administrativas previas.
La Directiva 2013/11/UE establece un marco armonizado básico con respecto
a las entidades y los procedimientos de resolución alternativa de litigios en
materia de consumo, que fue objeto de incorporación al ordenamiento español mediante
la Ley 7/2007. Para hacer frente a la gran disparidad de situaciones entre los
Estados miembros en lo relativo al desarrollo de la resolución alternativa de
litigios, la Directiva 2013/11/UE se centra en establecer los requisitos que
deben cumplir las entidades de resolución alternativa de litigios; el acceso de
los consumidores a tales entidades; las condiciones que deben reunir las
personas físicas encargadas de la resolución alternativas de litigios
(conocimientos especializados, independencia e imparcialidad); las obligaciones
de transparencia de dichas entidades; los diversos tipos de procedimientos y su
eficacia; el régimen jurídico aplicable en tales procedimientos; la información
y asistencia a los consumidores en este ámbito; la cooperación entre entidades
de resolución y entre estas y las autoridades nacionales competentes; así como
las funciones de dichas autoridades y de la Comisión.
La Directiva 2013/11 se aplica a
las reclamaciones presentadas por consumidores contra comerciantes, pero no a
las presentadas por comerciantes, sin perjuicio de que los Estados miembros
puedan regular estas últimas. Además, con carácter general, la Directiva no
impide que los Estados miembros mantengan o introduzcan legislación en materia
de procedimientos de resolución extrajudicial de litigios en contratos
celebrados con consumidores que sea acorde con los requisitos establecidos en
la Directiva. La Directiva permite a los Estados adoptar medidas que exijan la
participación del comerciante en los procedimientos de resolución alternativa
siempre que estas impidan que las partes ejerzan su derecho de acceso al
sistema judicial. La Directiva (UE)
2025/2647 incorpora una serie de modificaciones en la Directiva 2013/11.
II. Extensión del ámbito material
de aplicación de la Directiva 2013/11/UE
La modificación del artículo 2.1
de la Directiva 2013/11 amplía los procedimientos de resolución extrajudicial
de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa a
los que resulta de aplicación. Por una parte, ya no resulta sólo de aplicación
a los litigios nacionales y a los intracomunitarios (denominados “transfronterizos”)
sino también a los litigios con un comerciante de un tercer país. Se mantiene
el criterio de que sólo resulta de aplicación cuando el consumidor reside en la
Unión. Se requiere también, en todo caso, que la controversia esté relacionada
con un contrato efectivamente celebrado en el consumidor y el comerciante, que
debe ser un de compraventa o un contrato de servicios, entre los que se
incluyen los contratos para el suministro de contenido digital o de servicios
digitales, en virtud del cual el consumidor pague un precio. En coherencia con
la normativa de protección de los consumidores reguladora de esos contratos, se
aplica también cuando en esos contratos el consumido proporciones datos
personales. No obstante, en los contratos relativos a la prestación de
servicios digitales, respecto de los litigios relacionado con las actividades
del prestador de servicios plataforma como moderador de contenidos ilícitos o
nocivos es de aplicación el mecanismo de resolución alternativa de litigios establecido
en el artículo 21 del Reglamento (UE) 2022/2065 sobre Servicios Digitales, por
su carácter más específico.
Los litigios relativos a las
obligaciones derivadas de la fase precontractual del contrato celebrado entre
consumidor y empresario quedan también regidos por la Directiva. Además, el
considerando 9 precisa que también litigios posteriores a la finalización del
contrato pueden quedar comprendidos en el ámbito de la Directiva, en particular,
en relación con obligaciones que vinculan al comerciante después de la
finalización contractual, como los de no utilizar ciertos contenidos facilitados
por el consumidor. El considerando 10 abre la posibilidad de que, al llevar a
cabo la Directiva 2013/11 una armonización de mínimos, los Estados miembros contemplen
en sus legislaciones la aplicación de estos procedimientos de resolución
alternativa a litigios relativos a otros derechos, con mención específica a los
derivados de los artículos 101 y 102 TFUE. Se apunta así una vía alternativa respecto
de eventuales reclamaciones por consumidores de los derivados de prácticas
restrictivas de la competencia relevantes en relación con el contrato celebrado
entre el consumidor y el comerciante. En todo caso, son los Estados miembros los
competentes para extender la aplicación de las normas de transposición a ese
tipo de litigios.
En lo relativo a las definiciones,
incluidas en el artículo 4.1 de la Directiva 2013/11, además de la alineación
de las relativas a “bienes”, “contenido digital” y “servicio digital” con la
evolución de la normativa de armonización en materia de contratos de consumo,
en particular, la Directiva (UE) 2019/770 y la Directiva (UE) 2019/771, conviene
detenerse en la contraposición entre “litigio nacional”, “litigio
transfronterizo” y “litigio con un comerciante de un tercer país”. Las dos primeras
categorías, aunque con ciertos ajustes, se corresponde con definiciones de la
versión inicial de la Directiva y resultaban ya cubiertas por ésta.
III. Modificaciones de la Directiva 2013/11/UE relativas a la dimensión internacional
“Litigio nacional” es el relacionado
con obligaciones contractuales en los términos del artículo 2.1 cuando el
consumidor, en el momento de realizar la orden de pedido, tiene su residencia
en el mismo Estado miembro en el que esté establecido el comerciante (art. 4.1.e) de la Directiva 2013/11 modificada. “Litigio transfronterizo” es el relacionado con esas
obligaciones contractuales cuando el consumidor, en el momento de realizar la
orden de pedido, tiene su residencia en un Estado miembro distinto de aquel en
que esté establecido el comerciante (art. 4.1.f). Por último, “litigio con un
comerciante de un tercer país” se define como el relacionado con esas
obligaciones contractuales cuando el consumidor en el momento de realizar la
orden de pedido tenga su residencia en un Estado miembro y el comerciante esté
establecido fuera de la Unión y dirija sus actividades hacia ese Estado miembro.
El propio art. 4.1.f bis) aclara que el criterio de las actividades dirigidas
debe entenderse en el sentido del artículo 6.1.b) del Reglamento Roma I y del
artículo 17.1.c) del Reglamento Bruselas I bis. La referencia en esos términos a esos instrumentos avala el criterio de que los órganos arbitrales no se encuentran vinculados directamente por el Reglamento Roma I, en la medida en que no son órganos jurisdiccionales y las legislaciones de arbitraje incorporan sus propias reglas sobre ley aplicable, incluso en el caso del arbitraje de consumo, como se abordará más adelante.
En relación con la concreción del criterio de las actividades dirigidas en el contexto actual, resulta de interés el considerando 3 de la Directiva
(UE) 2025/2647. Su lista, no exhaustiva, de
factores cuya evaluación puede resultar pertinentes a esos efectos incluye: la
utilización de una lengua o una divisa de uso general en el Estado miembro en
cuestión; la posibilidad de encargar productos o servicios; el dominio de primer
nivel empleado; la disponibilidad de una aplicación en la tienda nacional de
aplicaciones; la difusión de publicidad local o de publicidad en una lengua
utilizada en el Estado miembro relevante; así como la gestión de las relaciones
con el cliente, incluyendo la lengua en que se prestan los servicios. Pese a no
aparecer indicado en esa relación, en línea con lo señalado en la entrada
precedente, en la práctica un elemento muy relevante para valorar ese elemento
es la (in)existencia de medidas de bloqueo geográfico desde el Estado miembro
correspondiente por parte del comerciante.
Desde la perspectiva del régimen jurídico
aplicable, resulta de interés que, al regular el régimen de acceso a
entidades y procedimientos de resolución alternativa en el artículo 5 de la Directiva
2013/11 se ha introducido una modificación específica con respecto a las
condiciones que los Estados miembros pueden establecer para la participación en
los procedimientos de resolución alternativa de comerciantes de terceros países.
Según el considerando 3 de la Directiva (UE) 2025/2647 la posibilidad de exigir
este requisito responde al propósito de evitar cargas excesivas para las
entidades de resolución alternativa, para lo que se faculta, además, a los
Estados para incluir otras eventuales exigencias orientadas al mismo fin.
El artículo 5.1.bis de la Directiva
2013/11 modificada atribuye a los Estados miembros la posibilidad de reservar
el acceso a tales procedimientos al previo acuerdo entre el consumidor y el
comerciante de un tercer país a que la resolución del litigio “se rija por el
Derecho aplicable en el Estado miembro en el que la entidad de resolución
alternativa esté establecida y en el que el consumidor tenga su residencia, y
al compromiso del comerciante de quedar vinculado por las normas de
procedimiento de la resolución alternativa, incluidas las tasas recurrentes, en
su caso”. En todo caso, se precisa que ese acuerdo sobre el Derecho aplicable “no
podrá privar al consumidor del amparo de aquellas disposiciones que no puedan,
en virtud del Derecho del Estado miembro en el que el consumidor tenga su
residencia habitual, excluirse mediante acuerdo”. Esta salvedad está inspirada
en la formulación del artículo 6.2 del Reglamento Roma I y se corresponde con
lo previsto en el artículo 11 de la propia Directiva 2013/11, como se detallará más adelante.
La omisión de esa exigencia en la redacción de la cláusula de elección de ley
aplicable -prevista ahora en el art. 5.1.bis de la Directiva 2013/11- puede
llevar a apreciar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia (véase
por analogía la STJUE de 28 de julio de 2016, C‑191/15, Verein für Konsumenteninformation, reseñada aquí).
Otras modificaciones relevantes
van referidas a la obligación instrumentales tendentes a facilitar las reclamaciones
de dimensión internacional. Se establece la obligación de las entidades de
resolución alternativa de mantener un sitio web que proporcione a las partes un
acceso sencillo a información relativa al procedimiento de resolución
alternativa y permita que los consumidores presenten en línea reclamaciones de
manera que quede constancia de ello (art. 5.2.a) de la Directiva 2013/11 modificada).
Deben permitir a los consumidores optar entre presentar reclamaciones y y
acceder a la resolución alternativa de litigios, en formato digital o no
digital. Cuando proporcionen procedimientos de resolución alternativa
digitales, deben hacerlo por medio de herramientas de acceso sencillo e inclusivas,
de modo que todos los consumidores, incluidos los vulnerables, puedan
utilizarlas. Conforme al artículo 5.2.d), cuando las entidades de resolución
alternativa utilicen medios automatizados en el proceso de toma de decisiones
de la resolución alternativa, deben informa previamente de ello a las partes,
así como garantizar su derecho a solicitar que el resultado del procedimiento sea
revisado por una persona física.
El artículo 14 de la Directiva
2013/11 modificada desarrolla el régimen de asistencia en los litigios transfronterizos.
Se contempla que cada Estado miembro designe un punto de contacto que asegure
que los consumidores y los comerciantes puedan obtener asistencia para
facilitar su acceso a las entidades de resolución alternativa competentes para
ocuparse de su litigio transfronterizo. Se establece, además, que la Comisión
desarrollará una herramienta digital interactiva fácil de usar que proporcione
información sobre las soluciones jurídicas para los consumidores, incluyendo la
lista de las entidades de resolución alternativa que se le hayan notificadas,
así como la lista de puntos de contacto de resolución alternativa de litigios
notificados con los enlaces a sus sitios web respectivos (art. 20.8).
IV. Régimen jurídico aplicable
a los contratos internacionales de consumo en el marco del arbitraje
La Directiva 2013/11/UE contempla
la existencia de dos categorías básicas de procedimientos, cuyo régimen se
mantiene en lo sustancial inalterado por la Directiva (UE) 2025/2647 (por lo
tanto, sobre estas cuestiones, voy en lo sustancial a reproducir lo que ya dije
en Derecho Privado de Internet, 6ª ed., 2022, pp. 1486-1487). En primer
lugar, los que únicamente tienen por objeto proponer una solución para resolver
un litigio (art. 9.2). El limitado alcance de estos procedimientos se refleja
en la circunstancia de que se reconoce a las partes la posibilidad de retirarse
del procedimiento en cualquier momento si no están satisfechas con su
funcionamiento o tramitación, si bien se admite que la legislación nacional
pueda obligar al comerciante a participar en un procedimiento de ese tipo, de
modo que en tales situaciones la posibilidad de retirarse solo se atribuye al
consumidor. También en coherencia con el limitado objeto de estos
procedimientos, la Directiva deja claro que las partes son libres de rechazar
la solución propuesta y que la participación en este tipo de procedimientos no
excluye la posibilidad de obtener reparación ante un órgano jurisdiccional.
Como excepción, se admite que este tipo de procedimientos puedan ser
vinculantes únicamente para el comerciante, cuando así lo prevea la legislación
nacional.
Con respecto a los procedimientos
que tengan por objeto resolver el litigio mediante una solución vinculante, la
Directiva 2013/11/UE exige que en tales casos se informe previamente a las
partes del carácter vinculante de la solución y que las partes lo hayan
aceptado de manera expresa, salvo si la solución es vinculante para el
comerciante con arreglo a la normativa nacional, de modo que no se exige la
aceptación del comerciante para cada caso (art. 10.2). Además, la Directiva
establece que el acuerdo entre el consumidor y el comerciante de someter una
reclamación a una entidad de resolución alternativa no sea vinculante para el
consumidor cuando se haya celebrado antes de que surgiera el litigio y cuando
tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir ante los órganos
jurisdiccionales competentes para la resolución judicial del litigio, lo que
debe vincularse con la redacción dada al artículo 57.4 LGDCU por la Ley 3/2014
y con el contenido de los artículos 13 y 15 de la Ley 7/2017.
Tratándose de procedimientos
destinados a establecer una solución vinculante, la Directiva 2013/11/UE incorpora también ciertas reglas sobre el
régimen jurídico aplicable al fondo de la controversia, para asegurar la
adecuada protección de los consumidores y el respeto en estos casos de las
normas de Derecho internacional privado en materia de contratos de consumo
vinculantes para los órganos judiciales. Se trata de normas que no han sido
modificadas por la Directiva (UE) 2025/2647.
El artículo 11 de la Directiva 2013/11/UE diferencia
entre litigios internos («cuando no exista conflicto de leyes») e
internacionales («cuando exista conflicto de leyes»). Para los primeros, impone
la exigencia de que la solución no prive al consumidor de la protección que le
proporcionen las disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en
virtud de la ley del Estado miembro en que el consumidor y el comerciante
tengan su residencia habitual. Es decir, exige la aplicación en todo caso de
todas las normas imperativas de protección de los consumidores del Estado
miembro de la residencia habitual común. Para las segundas, impone la necesidad
de respetar, en su caso, el estándar recogido en el artículo 6 del Reglamento
Roma I, exigiendo que «la solución impuesta por la entidad de resolución
alternativa no pueda dar lugar a que el consumidor se vea privado de la
protección ofrecida por disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo
en virtud de la ley del Estado miembro en que el consumidor tenga su residencia
habitual. Este criterio está encaminado a proporcionar confianza al consumidor,
al asegurar que el estándar de protección del que se beneficia coincide con
aquel del que se beneficiaría si no se sometiera a arbitraje». Precisa, además,
que a efectos de ese artículo 11, la «residencia habitual» se determinará con
arreglo al Reglamento Roma I.
El contenido del artículo 11 de
la Directiva 2013/11/ aparece en lo sustancial reproducido en el artículo 16 de
la Ley 7/2007. Cabe ahora insistir en que resulta cuestionable que al trasponer
el artículo 11 de la Directiva, el artículo 16 de la Ley 7/2007 no distinga,
frente a lo que hace la Directiva, entre supuestos en los que exista un
conflicto de leyes y aquellos en los que no exista –distinción que resulta
coherente con lo dispuesto en el art. 1.1 del Reglamento Roma I, pese a que
este instrumento no resulte directamente aplicable en este contexto– sino que
distinga entre litigios «de carácter nacional» y situaciones en las que «el
litigio tuviera carácter transfronterizo y existiera conflicto de leyes». Cabe
preguntarse si existen litigios de carácter transfronterizo en los que no
existe conflicto de leyes y cuál ha de ser su tratamiento, ya que no están
incluidos en el art. 16.1.a) ni 16.1.b) de la Ley. Sería preferible sobre esta
concreta cuestión respetar el planteamiento de la Directiva y del artículo 1.1
del Reglamento Roma I.
En España el artículo 31.4 del Real Decreto 713/2024 establece que «el arbitraje de consumo se decidirá en equidad, salvo que las partes, de común acuerdo, opten expresamente por la decisión en derecho». Esta regla no debería dejar sin efecto lo establecido en el art. 11 de la Directiva). Por ello, en el plano práctico resulta importante es poner de relieve que la exigencia de respetar esas normas imperativas se proyecta sobre aquellas situaciones en las que en el procedimiento de resolución de controversias se resuelva en equidad (como contempla en relación con el Sistema Arbitral de Consumo el artículo 57.2 LGDCU y el art. 31.4 del Real Decreto 713/2024). También desde el punto de vista práctico resultará relevante que el artículo 16 de la Ley 7/2017 y el artículo 11 de la Directiva pueden desempeñar un papel significativo al integrar el alcance del orden público en materia de protección de los consumidores (la garantía de un elevado nivel de protección aparece tanto en el art. 38 CDFUE como en el art. 51.1 de la Constitución) a los efectos de la interpretación del orden público como motivo de anulación del laudo en el marco del artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje y de denegación del reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros en el artículo V del Convenio de Nueva York de 1958. Similar conclusión puede alcanzarse cuando se hubiere vulnerado lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 2013/11/UE que tiene su reflejo en el artículo 57.4 LGDCU, que establece que no serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto.
