La oferta de juegos de azar en línea por parte de operadores establecidos en Malta a consumidores domiciliados en otros Estados miembros de la Unión (con frecuencia, pese a carecer de licencia para operar en estos otros Estados) ha generado ya sentencias relevantes incluso del Tribunal de Justicia relativas a la interpretación de los instrumentos fundamentales del Derecho internacional privado de la Unión (véase, en particular, esta reseña). Incluso ha dado lugar al insólito hecho de que la Comisión abra un procedimiento de infracción contra Malta por incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Reglamento Bruselas I bis. En particular, el incumplimiento de la adopción de legislación que obliga a sus tribunales a denegar sistemáticamente, por razones de orden público, el reconocimiento de las resoluciones dictadas por los tribunales de otros Estados miembros contra empresas de juegos de azar con licencia maltesa, en relación especialmente con demandas contractuales ejercitadas por consumidores (acerca de la tramitación del procedimiento (INFR(2025)2100), aquí). En este contexto de particular dificultad para obtener reparación por parte de los usuarios de tales sitios de apuestas, se encuadra el peculiar litigio principal al que va referida la sentencia de hoy del Tribunal de Justicia en el asunto Wunner, C-77/24, EU:C:2026:1 (vid. apdos. 19 a 21 de las conclusiones del Abogado General Emiliou).
Se trata de un litigio en el que un consumidor con residencia habitual en
Viena demanda ante los tribunales austriacos a los administradores de una sociedad
en liquidación que ofrecía juegos de azar sólo con licencia maltesa. El sitio web
de la sociedad maltesa “era accesible en todo el mercado europeo” (apdo. 11 de
la sentencia). La peculiaridad del caso es que en la demanda se ejercita una
acción de responsabilidad civil frente a los administradores sociales por daños
y perjuicios que equivalen a las pérdidas de juego del demandante, pero con fundamento
en la infracción de la Ley austriaca de Juegos de Azar, que prohíbe la oferta
de juegos de azar en línea en Austria sin licencia. Esa infracción constituiría,
según el Derecho austriaco, un hecho dañoso que genera responsabilidad extracontractual por parte de los
administradores de la sociedad que opera el sitio de apuestas. La sentencia
aborda dos cuestiones de gran interés. En primer lugar, la delimitación entre
el supuesto de hecho de la norma de conflicto sobre ley aplicable a los aspectos
societarios (en España, el artículo 9.11 Cc) (que en este caso, llevaría a la
aplicación de la ley maltesa) y de las normas sobre responsabilidad extracontractual
del Reglamento Roma II (que abriría la posibilidad a que la responsabilidad que
se reclama a los administradores societarios debiera determinarse conforme a la
ley austriaca en virtud del artículo 4 del Reglamento Roma II) (I, infra).
En segundo lugar, la concreción del lugar de manifestación del daño a los efectos
determinar la ley aplicable a este tipo de ilícitos en línea y la
interpretación, por lo tanto, de la regla general sobre ley aplicable contenida
en el artículo 4 del Reglamento Roma II (II, infra).
I. Delimitación entre la lex societatis y la ley aplicable a la
responsabilidad extracontractual
Determinante para abordar esta cuestión es la interpretación del artículo
1.2.g) del Reglamento Roma II sobre la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales, que entre las exclusiones del ámbito material de aplicación
de este instrumento hace referencia a las obligaciones extracontractuales derivadas
del Derecho de sociedades. En concreto, la materia excluida del ámbito de
aplicación del Reglamento Roma II aparece recogida en los siguientes términos: “las
obligaciones extracontractuales que se deriven del Derecho de sociedades…,
relativas a cuestiones como la constitución, mediante registro o de otro modo,
la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de sociedades…,
de la responsabilidad personal de los socios y de los administradores como
tales con respecto a las obligaciones de la sociedad… y de la responsabilidad
personal de los auditores frente a una sociedad o sus socios en el control
legal de los documentos contables.”
El Tribunal de Justicia confirma que el alcance de esta exclusión debe
hacerse con base en un criterio funcional, en atención al objetivo perseguido
por la norma (apdos. 24 y 25 de la nueva sentencia, con referencia a su sentencia
de 10 de marzo de 2022, BMA Nederland, C‑498/20, EU:C:2022:173, reseñada
aquí). Ese planteamiento le lleva a concluir que el artículo 1.2.g) no conduce
a excluir del Reglamento Roma II la responsabilidad extracontractual de un
administrador social derivada de una obligación ajena a la vida de la sociedad,
como es el caso de la prohibición que la legislación austriaca sobre juegos en
línea impone “a cualquier persona de ofrecer al público juegos de azar sin
disponer de licencia para ello” (apdos. 29 y 30).
Se trata de un planteamiento coherente con su planteamiento previo en el
sentido de que la responsabilidad derivada del incumplimiento por el
administrador de un deber general de diligencia erga omnes tampoco quede
excluida, sin perjuicio de que la exclusión sí abarque a la eventual responsabilidad
derivada del incumplimiento del deber específico de diligencia emanado de la
relación entre el administrador y la sociedad (apdos. 27 y 28 de la nueva
sentencia, con referencia a también a la sentencia BMA Nederland). La
exclusión va referida únicamente a los aspectos orgánicos de las sociedades, lo
que comprende las acciones que atañen a la relación entre una sociedad y sus
administradores (apdos. 23 y 30 de la nueva sentencia, de los que se desprende
que los criterios interpretativos del alcance de la exclusión establecida en el
artículo 1.2.g) RRII serán también típicamente aplicables mutatis mutandis
para concretar el alcance de la excepción similar contenida en el art. 1.2.f) del
Reglamento Roma I para delimitar la materia societaria de la contractual).
Pese a que el criterio de delimitación resulta adecuado y relativamente sencillo
en su aplicación, tiene la dificultad de que conduce a la fragmentación en
situaciones en las que pretende exigirse al administrador de la sociedad conjuntamente
la responsabilidad derivada del incumplimiento de un deber de diligencia erga
omnes y del deber específico de diligencia derivado de su relación con la
sociedad. En todo caso, pare evitar esa fragmentación siempre cabrá interponer la
demanda ante los tribunales del Estado miembro del domicilio del administrador
con base en el artículo 4 RBIbis.
Con respecto a la eventual legitimación pasiva de los administradores, a
pesar de que el ofrecimiento de las apuestas sin licencia en Austria lo realizaba
la sociedad, el Tribunal de Justicia se limita a constatar que, en la medida en
que las reglas de conflicto aplicables sean las del Reglamento Roma II, al no
hallarse la responsabilidad extracontractual objeto de la demanda excluida de
su alcance material, el ámbito de aplicación de la ley rectora de la
responsabilidad extracontractual comprende la determinación de a quién cabe
exigir responsabilidad. Por lo tanto, es un aspecto que en el litigio principal
habría que decidir conforme a la ley austriaca. Ciertamente, conforme al
artículo 15.1 RRII, la ley
aplicable a la obligación extracontractual conforme al RRII regula, entre otras
cuestiones, la determinación de las personas responsables, incluida la
responsabilidad por actos de terceros (art. 15.1.g) RRII) (apdos. 30 y 31 de la
nueva sentencia). La respuesta será diferente en aquellas situaciones en las que
se trate de acciones de responsabilidad regidas por la lex societatis,
cuando se trate de acciones que atañen a la relación entre los administradores
y la sociedad.
II. Ley aplicable a la responsabilidad extracontractual derivada de ilícitos
relativos al juego online
La otra cuestión que aborda la sentencia va referida a la interpretación de
la regla de conflicto general establecida en el artículo 4 del Reglamento Roma
II, en concreto en su apartado 1 y la interacción de éste con su apartado 3.
Cabe recordar que, para determinar la ley aplicable en materia de responsabilidad
civil extracontracual, en las situaciones en las que las partes no han elegido
la ley aplicable conforme al artículo 14 del Reglamento Roma II, no quedan
comprendidas en una de las reglas de conflicto relativas a materias concretas
del Reglamento y el responsable y la víctima no tienen residencia habitual común
(art. 4.2), debe estarse a lo dispuesto en la regla general del¡ su artículo
4.1 y, eventualmente, a su apartado 3.
En concreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1 RRII, la
ley aplicable es la del país donde se produce el daño, independientemente de
dónde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el
país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en
cuestión. Por lo tanto, en los supuestos en los que existe disociación entre el
lugar de origen y el lugar (o lugares) de manifestación del daño, como es habitual
en ilícitos cometidos a través de Internet, el artículo 4.1 RRII prevé la aplicación
de la ley del lugar de manifestación del daño, excluyendo la posibilidad de
optar entre ambos, que sí ha admitido el TJUE en la interpretación del fuero de
competencia del artículo 7.2 RBIbis.
Por lo tanto, a partir de la exigencia de coherencia en la interpretación
del RRII y del RBIBis, el Tribunal de Justicia ha venido considerando que, de su
jurisprudencia sobre el artículo 7.2 RBIbis, resulta relevante en la aplicación
del artículo 4.1 RRII lo relativo a la interpretación del llamado criterio del
mosaico, es decir, la concreción de la atribución de competencia a los
tribunales del lugar de manifestación del daño. En particular, de la
jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia resultaba ya que, al igual que
en la interpretación del art. 7.2 RBIbis, el lugar donde se materializa el daño
a los efectos del art. 4.1 RRII es aquel donde se produce el perjuicio inicial
para las personas directamente afectadas (STJUE de 10 de marzo de 2022, BMA
Nederland, C-498/20, ya mencionada). Tal lugar no puede interpretarse de
una manera extensiva que englobe cualquier lugar donde puedan experimentarse
las consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado ya un daño
efectivamente sobrevenido en otro lugar (STJUE de 12 de septiembre de 2018, Löber,
C‑304/17,
EU:C:2018:701, reseñada aquí). Tampoco comprende el lugar del domicilio
del demandante en el que se localice el centro de su patrimonio solo por el
hecho de que haya sufrido ahí un perjuicio económico como consecuencia de la
pérdida de una parte de ese patrimonio acaecida y sufrida en otro Estado
miembro, a menos que tal lugar constituya efectivamente el lugar del hecho
generador o el de la materialización del daño (STJUE de 12 de mayo de 2021, Vereniging
van Effectenbezitters, C-709/19, reseñada aquí).
En la sentencia Wunner, a partir de su jurisprudencia previa relativa a la interpretación del
artículo 4.1 RRII y 7.2 RBIbis, el Tribunal de Justicia establece que el lugar “donde
se produce el daño” a los efectos del artículo 4.1 RRII en una situación como
la del litigio principal es el lugar de residencia habitual del consumidor que participa
en el juego en línea.
Ese resultado no resulta una sorpresa en una situación en la que,
primero, el sitio web de apuestas dirige su actividad, entre otros, al Estado
miembro de la residencia habitual del consumidor (apdos. 8 y 19 de las conclusiones
del Abogado General, si bien el Tribunal de Justicia, en línea con su
jurisprudencia sobre el artículo 7.2 RBIbis considera suficiente constatar que
el sitio web estaba accesible en todo el mercado europeo y, por lo tanto, en
Austria -apdo. 11 de la sentencia-) y, segundo, en el que el hecho dañoso relevante
es la vulneración de los intereses de ese consumidor jurídicamente protegidos por
la prohibición aplicable en el Estado de su residencia habitual de ofrecer al
público participar en juegos de azar en línea sin disponer de licencia para
ello (apdo. 42 de la nueva sentencia). En tales circunstancias, cabe entender que
el daño objeto del litigio se manifestó de forma concreta en el momento en que
el consumidor participó, desde Austria, en los juegos de azar en línea
ofrecidos en contra de la prohibición aplicable en ese país, en el que tenía su
residencia (apdo. 43). La sentencia incorpora una afirmación potencialmente más
rotunda y genérica de lo que es habitual por parte del Tribunal de Justicia,
cuando en su apdo. 44 afirma que: “Habida cuenta de la propia naturaleza de los
juegos de azar en línea, que no permite identificar con facilidad una ubicación
física precisa como lugar donde se llevan a cabo, debe estimarse que estos
juegos se desarrollaron en el lugar de la residencia habitual del jugador”. El
resultado alcanzado es conforme con el objetivo de previsibilidad en la aplicación
del artículo 7.2 RBIbis, en la medida en que los administradores podían prever
razonablemente que al ofrecer juegos de azar -entre otros países en Austria- a
personas que residían en Austria sin cumplir los requisitos legales de ese
país, tales personas podían sufrir perjuicios para sus intereses jurídicamente
protegidos (apdo. 48).
El Tribunal constata que la ubicación del lugar de origen del daño -situado
en este caso en Malta- resulta irrelevante a los efectos del artículo 4.1 RRII
como se desprende del propio texto de la norma (apdos. 45 y 46 de la sentencia),
lo que contrasta con la situación respecto del art. 7.2 RBIbis, si bien esa diferencia
es coherente con la distinta función que desempeñan las normas sobre ley
aplicable y sobre competencia judicial internacional, en particular, en la
medida en que éstas últimas contienen fueros concurrentes.
Aborda también la sentencia un elemento peculiar del caso que podría
introducir un componente de dificultad al concretar el lugar del daño patrimonial
resultante de actividades en línea. Para poder jugar en el sitio de Internet de
la sociedad administrada por los demandados, el consumidor tuvo que abrir una
«cuenta de jugador», a la que dotó de fondos mediante una transferencia desde
su cuenta bancaria austriaca a una cuenta bancaria abierta en un banco maltés. Se
trataba de una cuenta de dinero real de la sociedad administrada por los
demandados, abierta para el consumidor y separada del patrimonio social de esta
sociedad, a la que se cargaban las sumas apostadas por el demandante y en la
que se abonaban sus ganancias en caso de obtenerlas (apdo. 13 de la sentencia).
El Tribunal precisa que -a los efectos del art. 4.1 RRII (y cabe entender
que también de la eventual concreción del lugar de manifestación del daño en el
art. 7.2 RBIbis)- el perjuicio patrimonial sufrido en esa «cuenta de jugador»
abierta en el banco maltés es una mera consecuencia indirecta del perjuicio alegado
que no es relevante para determinar el lugar del daño. Yendo más allá afirma
que en este supuesto tal conclusión se impone también con respecto a la localización
de la cuenta desde la que dotaba de fondos a su “cuenta de jugador” (apdo. 47
de la sentencia, cabe entender que en la línea de su sentencia Vereniging
van Effectenbezitters, antes mencionada).
No cabe perder de vista que el hecho
dañoso relevante en el litigio principal es la vulneración de los intereses del
demandante jurídicamente protegidos por la prohibición aplicable en el Estado
de su residencia habitual de ofrecer al público juegos de azar en línea sin
disponer de licencia para ello, que se localiza en todo caso en Austria, con independencia
de la ubicación de la cuenta de jugador y de la cuenta bancaria desde la que la
dotara de fondos.
De acuerdo con el art. 4.3 RRII,
la ley designada en su apartado 1 no será de aplicación si del conjunto de
circunstancias se desprende que el he-cho dañoso presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto. Como ejemplo de ese tipo
de situaciones excepcionales, el art. 4.3 menciona que la existencia de una
relación previa entre las partes, como un contrato, puede resultar determinante
para apreciar la presencia de un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
país. La nueva sentencia básicamente se limita a confirmar el criterio previo
de la mencionada sentencia BMA Nederland en el sentido de que, en tanto
que excepción, el apartado 3 del artículo 4 debe ser objeto de interpretación restrictiva.
Se trata de un planteamiento coherente con el objetivo de previsibilidad y seguridad
jurídica en la determinación de la ley aplicable que inspira el RRII (apdo. 54
de la nueva sentencia).
Una última reflexión.
La sentencia (apdo. 51) destaca que su interpretación del artículo 4.1 RRII en
el presente asunto, al designar la residencia habitual del jugador como el
lugar de la materialización del daño alegado facilita la concordancia entre el
Derecho aplicable y la competencia judicial. Eso es así en el presente caso,
relativo a una materia como los juegos de azar que se encuentra excluida del
ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico,
conforme a su artículo 1.5.d).
Ahora bien, respecto de otros tipos
de actividades en línea, el criterio de origen o de mercado interior de esa
Directiva típicamente llevará a que las normas del Estado miembro de origen prevalezcan
sobre la del Estado miembro de destino en todo lo relativo al ámbito coordinado
por esa Directiva (STJUE en los asuntos acumulados eDate Advertising y
Martínez, C‑509/09 y C‑161/10, reseñada aquí. Cabe
recordar que tal ámbito incluye lo relativo a “los requisitos relativos a la
responsabilidad del prestador de servicios” (art. 2.i de la Directiva). En situaciones
de ese tipo, la extensión de un planteamiento tan rotundo como el que inspira la
afirmación de que “(h)abida cuenta de la propia naturaleza de los juegos de
azar en línea, que no permite identificar con facilidad una ubicación física
precisa como lugar donde se llevan a cabo, debe estimarse que estos juegos se
desarrollaron en el lugar de la residencia habitual del jugador” (apdo. 44
de la sentencia) a otro tipo de actividades en línea sí cubiertas por la Directiva de comercio
electrónico -como lo son la mayoría- cabe entender que resulta difícilmente
compatible con los fundamentos de la Directiva 2000/31.
