Mediante decisión de 22 de marzo, a la que he accedido a través del blog de Aurelio López-Tarruella, el Juez Denny Chin ha rechazado la petición de aprobación definitiva del Acuerdo de Conciliación Enmendado (“Amended Settlement Agreement” o “Acuerdo”) por el que se pretendía poner fin a la demanda colectiva por infracción de derechos de autor entablada por varios grupos de autores y editores contra Google Inc. como consecuencia de la digitalización de libros y la puesta a disposición de ciertos fragmentos de los mismos en el marco del proyecto denominado Google Book Search. Sobre las características de este proyecto y sus implicaciones en el ámbito de los derechos de autor he tratado en dos entradas precedentes y con mayor detenimiento en la nueva edición de Derecho privado de Internet (págs. 762-768), por ello pasaré directamente a exponer los motivos del Juez Chin para denegar la aprobación definitiva de este Acuerdo y algunas posibles consecuencias de ese rechazo.
El elemento determinante del rechazo del Acuerdo ha sido la reacción de los miembros de la clase, de la que se destaca la gran cantidad de objeciones recibidas, la importancia de los motivos alegados para oponerse al Acuerdo, así como al elevado número de miembros de la clase que han optado por quedarse al margen (alrededor de 6.800). Entre las concretas objeciones retenidas como relevantes de cara a rechazar el Acuerdo, cabe destacar en primer lugar la circunstancia de que los demandantes no representan adecuadamente a los miembros de la clase, pudiendo existir intereses contrapuestos con los de algunos de éstos, lo que se corresponde con la oposición al Acuerdo mostrada por ciertos autores del ámbito académico (poniendo de relieve su interés en facilitar al máximo el acceso a algunas de sus obras que contrasta con los intereses que priman en las obras destinadas principalmente a su explotación comercial), entre los que destaca Pamela Samuelson y los argumentos expuestos en sus cartas al Tribunal (Tul. J. Tech. & Intell. Prop., vol. 12, 2009, pp. 185-209).
Aspecto clave de la decisión es la negativa valoración del excesivo alcance del Acuerdo, al considerar que básicamente es un intento de emplear el mecanismo de la acción colectiva para adoptar acuerdos que permitan explotar en el futuro modelos de negocio que van más allá del objeto de la controversia. La decisión considera que el Acuerdo contempla un mecanismo de explotación de obras que atribuye ventajas excesivas a Google con respecto a la utilización de obras huérfanas (y de otras obras no reclamadas), que condiciona el régimen de los derechos de exclusiva sobre éstas en términos que no son propios de un acuerdo judicial sino que precisarían la intervención del legislador. El monopolio resultante a favor de Google implicaría una extraordinaria restricción de la competencia. Además, el alcance del Acuerdo desborda el objeto del litigio, en particular en la medida en que incluye pactos que harían posible el desarrollo por Google de un modelo de negocio basado en la comercialización de libros digitalizados mientras que la demanda por infracción iba referida únicamente a la digitalización de las obras y la puesta a disposición únicamente de ciertos fragmentos de tales libros. La decisión valora de forma negativa que el Acuerdo colocaría en una posición muy favorable a Google, quien se beneficiaría de haber infringido la ley frente a sus competidores que han realizado un arduo esfuerzo para obtener los derechos antes de digitalizar las obras y de explotarlas en formato digital; igualmente cuestiona el impacto del Acuerdo sobre quienes se limitan a una actitud pasiva frente al mismo pues se prevé la transmisión de sus derechos sin necesidad de que se manifiesten en ese sentido, destacando que no es aceptable exigir a los titulares de derechos que deban actuar para proteger sus derechos cuando se trata de obras que Google ha copiado previamente sin su consentimiento.
Desde la perspectiva internacional, la decisión pone de relieve que incluso en su versión enmendada (que se limita sólo a las obras de EEUU, las registradas en EEUU y las publicadas en Canadá, Reino Unido o Australia) las objeciones planteadas suscitan dudas acerca de los concretos autores que quedarían cubiertos por el Acuerdo así como de la compatibilidad del Acuerdo con la normativa internacional, con referencia expresa al Convenio de Berna y el Acuerdo ADPIC, en particular por atribuir a Google el derecho a utilizar las obras de ciertos autores sin su consentimiento en situaciones en las que se considera por quienes se oponen que tal consentimiento resultaría necesario. En todo caso, la decisión no va más allá, al dejar claro que no es preciso un pronunciamiento acerca de la compatibilidad del Acuerdo con el Derecho internacional.
Para concluir, cabe poner de relieve que esta decisión es un paso más en el marco de un largo proceso judicial al que todavía podría quedar mucho recorrido. La decisión rechaza el Acuerdo, pero no excluye que pueda llegar a ser aprobado un acuerdo de conciliación distinto si bien parece claro que tendría que basarse en un modelo sustancialmente distinto y con un alcance más reducido. De hecho, en su conclusión el Juez Chin sugiere la posibilidad de convertir el Acuerdo en un mecanismo basado en listas de inclusión (“opt-in”) que se funde en el consentimiento previo de los interesados a diferencia del modelo rechazado. Sobre el fondo de la controversia y el contenido de una eventual sentencia futura en caso de que no prospere ningún acuerdo de conciliación tampoco cabe extraer criterios precisos a partir de esta decisión, en la que si bien se cuestionan claramente ciertas prácticas llevadas a cabo por Google se menciona que no resulta posible descartar que de continuar el proceso los demandantes sean incapaces de acreditar la existencia de responsabilidad o de daños por parte de la demandada.
