El Boletín Oficial de las Cortes Generales del pasado día 25 publica el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Aunque la reforma contempla cambios significativos en el ámbito del comercio electrónico de gran interés para este blog, lo que se corresponde con que el objetivo del Proyecto es transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE –a la que dediqué una entrada en diciembre de 2011-, voy a referirme ahora únicamente a la modificación propuesta de las normas de Derecho internacional privado contenidas en su artículo 67, de la que ha dejado ya constancia Federico Garau. El texto que se propone para la reforma del artículo 67 LGDCU incorpora peculiares adiciones al contenido de la norma vigente, que han de suscitar indudable interés incluso desde la perspectiva de los fundamentos de nuestro sistema de Derecho internacional privado (apartado IV infra), al tiempo que el proyecto resulta especialmente criticable porque mantiene el empleo de criterios de aplicación de las normas de protección en materia de garantías que resultan totalmente inapropiados (apartados II y III infra).
I. PLANTEAMINTO
Como refleja la comparación entre el texto vigente del artículo 67 LGDCU y el nuevo texto ahora propuesto (pueden verse ambos en el anexo que figura al final de este comentario), básicamente la reforma (a cuyo texto me referiré ocasionalmente como “el nuevo”) consiste en introducir un apartado primero, ya que los apartados 2 y 3 del proyecto se limitan a reproducir el texto actual del artículo 67, si bien no se prevé ya la aplicación de la regla del apartado 3 a las normas de protección en materia de contratos a distancia.
El primer inciso del apartado primero del nuevo texto, si bien encuentra su origen en el artículo 25 Directiva 2011/83/UE, no añade en principio nada, en la medida en que la aplicación del Reglamento Roma I (RRI) es independiente de una previsión como esa en la legislación nacional. Es cierto, no obstante, que el ámbito de aplicación del Reglamento Roma I y el contenido de su artículo 6 relativo a la ley aplicable a los contratos de consumo limitan la importancia práctica de reglas sobre el ámbito espacial de aplicación de las normas imperativas en materia de contratos de consumo como las contenidas en el artículo 67.
II. FUNCION DE LAS NORMAS SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LGDCU
No cabe desconocer que tales normas (las que reproducen los apartados 2 y 3 en el texto del Proyecto de Ley) cumplirían la función de fijar el ámbito de aplicación imperativa de las normas españolas, para que eventualmente prevalezcan sobre la ley del contrato en el marco del artículo 9 RRI. Típicamente tal posibilidad puede ser relevante respecto de ciertas situaciones excluidas del régimen específico de protección de los consumidores de su artículo 6. La inclusión de previsiones específicas sobre el ámbito de aplicación imperativa de las normas de protección de los consumidores, como las contenidas en el artículo 67 LGDCU, se vincula con la circunstancia de que tradicionalmente las directivas europeas en materia de protección de los consumidores han establecido reglas específicas sobre su aplicabilidad a las transacciones internacionales. Ciertamente, las directivas comunitarias que armonizan la normativa de tutela de los consumidores suelen incorporar reglas sobre su aplicabilidad a las transacciones internacionales, así ocurre con el art. 6.2.º Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos concluidos por consumidores, que exige la aplicación de la protección dispensada por sus normas a todo contrato que presente un vínculo estrecho con los Estados miembros, como también hace el art. 12.2.º Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. Ahora bien, en este ámbito la Directiva 2011/83/UE adopta un enfoque diferenciado, al menos formalmente, con respecto a las directivas previas en materia de protección de consumidores. El artículo 25 de la nueva Directiva parte de que las normas (nacionales de transposición) de la Directiva tienen carácter imperativo, de modo que siempre que la legislación aplicable al contrato sea la de un Estado miembro los consumidores no pueden renunciar a los derechos que les confieren y no quedan vinculados por las disposiciones contractuales que excluyan o limiten directa o indirectamente tales derechos.
Como se desprende del considerando 58 de la Directiva, su artículo 25 debe entenderse en conexión con el Reglamento Roma I, que determina precisamente cuál es la ley aplicable a los contratos y también en qué medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Reglamento, el consumidor conserva la protección que ofrece la Directiva cuando la ley aplicable es la de un tercer Estado. En síntesis, dicho artículo 6 garantiza en los contratos a distancia la protección del consumidor cuando el comerciante dirija por cualquier medio sus actividades hacia el país de residencia del consumidor o hacia varios países, incluido el del consumidor, celebrándose el contrato en el marco de estas actividades. El artículo 25 de la Directiva está redactado teniendo presente el significado del Reglamento Roma I –y en particular de su art. 6 en los supuestos a los que se aplica- como mecanismo general para determinar la ley aplicable a los contratos (de consumo) que resulta determinante de cuándo se aplican las legislaciones nacionales de transposición a los contratos internacionales de consumo, contribuyendo a superar la tradicional confusión derivada de la inclusión en las Directivas previas sobre contratos de consumo de normas específicas acerca de su aplicación a los contratos internacionales. Además, el carácter pleno de la armonización llevada a cabo por esta nueva Directiva resulta también determinante en el ámbito intracomunitario de la desaparición de ciertas disparidades entre las legislaciones de los Estados miembros en lo relativo a los estándares de protección en las materias objeto de la Directiva.
III. CRÍTICA
Con respecto a la determinación del ámbito espacial de aplicación de las normas de protección de los consumidores el art. 67 LGDCU, que lleva precisamente por título «Puntos de conexión», incorporaba dos reglas diferenciadas que el texto del Proyecto de Ley mantiene. El apartado 1 del art. 67 LGDCU (apartado 2 en el Proyecto) determina el ámbito de aplicación espacial de las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en sus arts. 82 a 91. Esa disposición prevé, como punto de partida, que tales normas serán aplicables, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del EEE. Además, añade que se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el profesional ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del EEE, o por cualquier medio dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades, precisando que en los contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.
Como ya he expuesto en algún otro lugar, la formulación de esta regla tiene la ventaja de ser respetuosa con el mandato de las directivas incorporadas al Derecho español, pues se limita a reproducir su contenido, seguido de una aclaración que no tiene carácter exhaustivo, por lo que no excluye que en todos los demás supuestos en que resulte apropiado se aprecie también la existencia del vínculo estrecho determinante de la aplicación imperativa de esas normas. Además hace referencia a un criterio, como el de la actividad dirigida, que se corresponde con el empleado en los arts. 15.1.c) RBI 44/2001 y 6.1 RRI y es razonable, aunque tal vez habría resultado más apropiado limitar la constatación de ese vínculo estrecho —sin excluir que pueda darse en otras situaciones— a las situaciones en que además de que el profesional dirija sus actividades a uno o varios Estados miembros del EEE concurra también el dato de que el consumidor tenga su domicilio en un Estado miembro. Además, la norma presenta ciertas limitaciones. Por ejemplo, como se centra en asegurar la aplicación del estándar de protección armonizado, la norma no contempla la posibilidad de que, presentando el contrato vínculos estrechos con el territorio de un Estado miembro del EEE, concurran circunstancias que hagan apropiado que las normas de protección de los consumidores aplicables no sean las de la legislación española sino la de otro Estado miembro, por ejemplo, por presentar vínculos claramente más estrechos con ese otro país del EEE.
Por el contrario el apartado 2 del artículo 67 LGDCU, cuyo texto se mantiene en el apartado 3 del Proyecto, utiliza para delimitar el ámbito de aplicación en el espacio de las normas de protección de los consumidores en materia de garantías (art. 114 a 126) –pues se suprime la referencia a los contratos a distancia- criterios que resultan mucho más problemáticos. Ciertamente, los criterios utilizados para concretar, sin carácter exhaustivo, cuándo está presente tal vínculo estrecho son muy diferentes de los empleados con respecto a la protección frente a las cláusulas abusivas. Los criterios que emplea el artículo 67.2 LGDCU (y que lamentablemente mantiene el Proyecto en el art. 67.3) para determinar la imperativa aplicación en el espacio de esas reglas pueden ir mucho más allá de lo exigido para dar cumplimiento al mandato del art. 7.2 Directiva 1999/44/CE sobre garantías, al tiempo que resultan en gran medida inapropiados. Más allá de garantizar –como exige la Directiva 1999/44/CE- que cuando el contrato «presente un vínculo estrecho con el territorio de los Estados miembros» el consumidor no se vea privado de la protección conferida en esa Directiva aunque la ley del contrato elegida por las partes sea la de un Estado no miembro, el artículo 67.2 LGDCU (67.3 en el Proyecto) establece que sus normas serán siempre aplicables «cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de los Estados miembros de la UE, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la UE o presente el negocio jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio de la UE». Por lo tanto, los elementos retenidos, que no tienen carácter exhaustivo, determinan, según la redacción de esa norma, que de concurrir cualquiera de ellos deba apreciarse que existe el vínculo estrecho que determina que sean aplicables las normas españolas en los términos del art. 67.2 LGDCU (67.3 en el Proyecto), si bien dado su alcance y la función de esa norma lo apropiado sería que esos elementos actuaran si acaso como meras presunciones de vinculación
Varios de los criterios establecidos en el art. 67.2 LGDCU (67.3 en el Proyecto) atribuyen a la legislación española un ámbito de aplicación excesivo e injustificado. Tal puede ser la situación en supuestos en los que se considera fundamento suficiente para aplicar las normas de esa ley el que simplemente se trate de un bien que haya de utilizarse en un Estado miembro o que una de las partes sea un ciudadano de cualquier Estado de la UE. En la medida en que se trate de supuestos en los que el consumidor sea un consumidor activo en mercados extracomunitarios y, por lo tanto, no sea en absoluto captado en el mercado español (o en el de otro Estado miembro de la UE), sino que, por ejemplo, el consumidor se desplace al extranjero y en el marco de su estancia en el extranjero adquiera ciertos bienes que además le sean entregados en el extranjero o concluya ciertos contratos que se ejecuten únicamente en el extranjero, cabe entender que no concurrirá normalmente la vinculación estrecha exigida por la Directiva. De hecho, es posible considerar que esa ausencia de vinculación se producirá normalmente en las situaciones en las que el contrato no se concluya en el marco de las actividades comerciales que la empresa dirija a España (u otro Estado de la UE), de manera que en esos supuestos no se justificaría la aplicación de la normativa de protección de los consumidores española (o europea), sino que en principio la ley aplicable por los tribunales españoles a ese contrato debe determinarse conforme a las reglas generales del RRI.
IV. NORMA SOBRE LA CONSECUENCIA DE LA FALTA DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
Pese a todo lo dicho hasta ahora, el aspecto más llamativo del artículo 67 LGDCU que incorpora el Proyecto es la inclusión como último inciso de su apartado primero de una previsión según la cual: “Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española”.
Se trata de un inciso de singular importancia, en la medida en que aborda la consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero, cuestión carente de regulación en nuestro Derecho internacional privado. Aunque el contenido de la norma pueda llegar a considerarse acertado –lo que en cualquier caso justificaría un análisis que excede el limitado alcance de este comentario-, resulta cuestionable su inclusión como un inciso en una disposición específica del Derecho internacional privado en materia de contratos de consumo.
Habida cuenta de que se trata de un aspecto clave en la aplicación de la ley extranjera, que se proyecta sobre el conjunto de las materias de Derecho privado, la adopción únicamente de una norma al respecto en un ámbito tan específico puede ser fuente de inseguridad jurídica. De hecho, cabe sostener que la regla propuesta recoge la que con carácter general es (y debe ser) la solución actual en el Derecho español con base en la jurisprudencia relevante. Incluso cabe sostener que resultaría apropiada la inclusión de esa regla en una Ley; pero debería serlo en un texto referido al conjunto del Derecho internacional privado. Por el contrario, la inclusión de esta regla en el marco del artículo 67 LGDCU puede generar desconcierto, en la medida en que puede servir para pretender -cabe entender que sin fundamento- que la adopción de una inclusión como esta en una disposición tan específica obedece a que con carácter general en nuestro ordenamiento la consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero es otra distinta.
ANEXO
Artículo 67 LGDCU vigente
“Artículo 67. Puntos de conexión.
1. Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91 ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el empresario ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.
2. Las normas de protección en materia de contratos a distancia y de garantías, contenidas respectivamente en los artículos 92 a 106 ambos inclusive y en los artículos 114 a 126 ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o presente el negocio jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio de la Unión Europea.”
Artículo 67 LGDCU en el Proyecto de Ley
«Artículo 67. Normas de derecho internacional privado.
1. La ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación. Cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española.
2. Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el empresario ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.
3. Las normas de protección en materia de garantías contenidas en los artículos 114 a 126 ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o presente el negocio jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio de la Unión Europea.»
