Entre las principales innovaciones de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, su Preámbulo destaca que el “título V establece por primera vez un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a las actividades comúnmente denominadas como «crowdfunding».” La regulación se limita a las figuras en las que prima el componente financiero, por lo que se excluyen los supuestos de crowdfunding articulados exclusivamente a través de donaciones, ventas y préstamos sin intereses (art. 46.2). La Ley 5/20015, entre otros aspectos, establece el régimen de autorización y registro de estas plataformas; normas de conducta sobre cuestiones como la publicidad; requisitos aplicables a los promotores, los proyectos, los préstamos, los valores representativos de capital y obligaciones; disposiciones de protección de los inversores; así como el régimen de supervisión, inspección y sanción. La definición de estas plataformas aparece recogida en el artículo 46.1: “las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.” De esta definición resulta que tales plataformas son en todo caso servicios de la sociedad de la información. Debido a su funcionamiento a través de redes electrónicas la dimensión transfronteriza presenta particular relevancia. En este contexto, destaca la inclusión en el artículo 47 de la Ley 5/2015 de una disposición sobre el ámbito de aplicación territorial, que determina qué plataformas quedan sujetas a la nueva legislación española. El enfoque adoptado sobre el particular no parece exento de dificultades, tanto con respecto a la redacción de esa concreta norma como desde una perspectiva más general, vinculada al funcionamiento del mercado interior europeo.
El texto del artículo 47 es el siguiente:
“Artículo 47. Ámbito de aplicación territorial.
1. Estarán sujetas a lo previsto en este título las plataformas de financiación participativa que ejerzan la actividad prevista en el artículo anterior en territorio nacional, así como la participación en ellas de los inversores y promotores.
2. A los efectos de lo previsto en este título, no se considerará que un servicio ha tenido lugar en territorio nacional cuando un residente en España participe por iniciativa propia, como inversor o promotor, en una plataforma con domicilio social en el extranjero que preste los servicios previstos en el artículo 46.1 de esta Ley.
3. A los efectos previstos en el apartado anterior, no se considerará que la actividad se pone en marcha a iniciativa propia:
a) Cuando la empresa anuncie, promocione o capte clientes o posibles clientes en España.
b) Cuando la empresa dirija sus servicios específicamente a inversores y promotores residentes en territorio español.”
Se trata de un precepto confuso, que no parece tener debidamente en cuenta que los servicios se prestan por medios electrónicos y utiliza categorías que empleadas de esa manera combinada pueden generar incertidumbre. Del artículo 47.2 parece desprenderse que si la plataforma tiene domicilio social en España en todo caso queda sujeta a la Ley, mientras que si la plataforma tiene su sede en otro Estado, no le resulta de aplicación cuando la persona residente en España que participe lo haga “por iniciativa propia”. El apartado 3 aclara que cuando concurren las circunstancias que menciona no se considera que la participación es “por iniciativa propia”, de modo que la plataforma queda sometida a la Ley 5/2015. En una primera impresión la formulación parece innecesariamente compleja. Cabe entender que hubiera sido preferible para lograr el objetivo pretendido prever sencillamente, en lugar de los confusos apartados 2 y 3, que se considera que ejercen la actividad en España quienes por cualquier medio dirigen sus actividades al territorio español (en línea con la conocida formulación, aunque salvando las distancias, del Reglamento Roma I y del Reglamento Bruselas Ibis). Ahora bien, más allá de ese problema de formulación, el planteamiento adoptado en el artículo 47, en relación con el conjunto del Título V en el que se integra, puede suscitar otro tipo de dudas.
Desde la perspectiva de la Unión Europea, y en concreto del funcionamiento del mercado interior, el criterio adoptado en la Ley 5/2015 parece basarse en un estricto control de las plataformas en el país de destino, lo que dificulta la actividad transfronteriza de tales plataformas establecidas en los Estados miembros y contrasta, entre otros aspectos, con el criterio de origen en el que se basa la normativa sobre servicios de la sociedad de la información (dejando a un lado los sectores excluidos de la Directiva así como las excepciones a la aplicación de ese criterio que enumera su Anexo). Sin desconocer que la Directiva 2000/31/CE reguladora de los servicios de la sociedad de la información contempla que la posibilidad que establece “de que los Estados miembros restrinjan, en determinadas circunstancias, la libre provisión de servicios de la sociedad de la información a fin de proteger a los consumidores comprende también medidas en el ámbito de los servicios financieros, en particular medidas destinadas a proteger a los inversores” (cdo. 27), cabe dudar de que el marco que resulta de la Ley 5/2015 y, en particular, su régimen de aplicación a las plataformas establecidas en otros Estados miembros que dirijan sus actividades a varios Estados miembros, incluida España, sea el óptimo para combinar el desarrollo de estos servicios a nivel europeo (y español) con una adecuada protección de los inversores, así como que resulte plenamente respetuoso con las exigencias del mercado interior.
