lunes, 9 de julio de 2018

Reclamaciones por daños derivados de prácticas restrictivas de la competencia: nuevas aportaciones en materia de competencia judicial


               La importancia creciente de la llamada aplicación privada del Derecho de defensa de la competencia va unida, en el contexto empresarial europeo y global, a un renovado interés por la interpretación de las normas relevantes de Derecho internacional privado. A diferencia de lo que sucede en el sector de la ley aplicable con el artículo 6 del Reglamento (CE) nº 864/2007, en el ámbito de la competencia judicial internacional no existen reglas específicas relativas a esta materia. El Tribunal de Justicia, en particular en sus sentencias en los asuntos C-352/13, Cartel Damage Claims y C-618/15, Concurrence, ya había tenido ocasión de pronunciarse acerca de ciertos aspectos de la interpretación de los actuales artículos 7.2, 8.1 y 25 del Reglamento (UE) 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis (RBIbis) a demandas en este ámbito (véase aquí y aquí). La STJUE de 5 de julio de 2018, C-27/17, AB «flyLAL-Lithuanian Airlines» II, EU:C:2018:533, lleva a cabo precisiones relevantes acerca de la interpretación de los actuales artículos 7.2 y 7.5 RBIbis. A diferencia del asunto Cartel Damage Claims la nueva sentencia no va referida a un asunto de prácticas colusorias con precios concertados inflados a los clientes sino a una restricción de la competencia en virtud de precios predatorios para disminuir el volumen de ventas y expulsar a un competidor. En síntesis, las principales cuestiones abordadas ahora por el Tribunal incluyen: la concreción en ese tipo de supuestos de los lugares de materialización del daño y de localización del hecho causal a los efectos del artículo 7.2 RBIbis, así como la interpretación de qué circunstancias han de concurrir para poder considerar que se trata de un litigio relativo a la explotación de una sucursal a los efectos de que resulte también operativo el fuero de competencia previsto en el artículo 7.5 RBIbis.


I. Lucro cesante y lugar de materialización del daño

               Antes de precisar cómo ha de concretarse el lugar de manifestación del daño, el Tribunal constata que una reducción de ventas y el lucro cesante para la víctima que resultan de la aplicación de precios predatarios con vulneración de las normas sobre libre competencia (arts. 101 y 102 TFUE) constituye un “daño inicial” a los efectos de permitir fundar la competencia de los tribunales del lugar en el que se materializa con base en el artículo 7.2 RBIbis (apdo. 36 de la sentencia). Esta constatación es relevante, en la medida en que, con el objetivo de limitar el riesgo de un forum actoris injustificado y asegurar la existencia de una relación particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales a los que se atribuye competencia en virtud del artículo 7.2, la jurisprudencia previa del Tribunal ha establecido que un lugar en el que se ha sufrido un perjuicio patrimonial consecutivo a un daño inicial sobrevenido y sufrido por la víctima en otro Estado no puede ser considerado lugar de manifestación del daño, pues a estos efectos ha de tenerse en cuenta únicamente el “daño inicial”. En particular, desde su sentencia Marinari el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve que, a los efectos del mencionado artículo 7.2, el lugar de manifestación del daño no engloba cualquier lugar donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales del hecho dañoso sino únicamente el lugar (o lugares) en el que se localice el “daño inicial” con independencia de dónde se manifiesten otras consecuencias adversas. Esta limitación resulta con gran frecuencia relevante para excluir la competencia de los tribunales del lugar donde la víctima experimenta únicamente consecuencias económicas perjudiciales, en particular en situaciones en las que su patrimonio situado en un país sufre un perjuicio como consecuencia de daños iniciales producidos en otro país o de un acto ilícito cometido en otro país.

               El Tribunal reafirma que solo los “daños iniciales” son relevantes a estos efectos, destacando como elemento clave en estos supuestos la reducción del volumen de ventas, así como que a los efectos de localizar el daño resulta determinante la concordancia entre el mercado afectado por las prácticas restrictivas de la competencia y el país en el que se experimentó la reducción de ventas. En la práctica, una de las consecuencias de lo anterior es que aunque la víctima experimente consecuencias económicas perjudiciales en su domicilio social, ello no implicará que ese Estado pueda ser considerado lugar de manifestación del daño, sino que a efectos del artículo 7.2 el daño ha de entenderse que se manifiesta en el mercado afectado por las prácticas restrictivas de la competencia en el que experimentó la reducción de ventas que invoca como fundamento del lucro cesante. Si bien cabe apreciar que el resultado es diferente del alcanzado por el Tribunal en la sentencia Cártel Damage Claims, en la que consideró que el lugar del domicilio social de la víctima era el lugar en el que sufrió las consecuencias económicas más graves y que debía ser considerado lugar de manifestación del daño a los efectos del 7.2 RBIbis, lo cierto es que ese asunto implicaba prácticas colusorias en materia de precios que implicaban la transferencia del patrimonio de las víctimas a los miembros del cártel mediante el pago de un sobreprecio (véanse los apdos. 72 a 76 de las conclusiones del Abogado General Bobek de 28 de febrero de 2018 en el asunto C-27/17, crítico con el forum actoris que facilita el criterio adoptado en la sentencia Cártel Damage Claims, si bien limitado al perjuicio sufrido por el pago de sobrecostes por la empresa cuyo domicilio está en el foro).

               Localizar el lugar de manifestación del daño allí donde el mercado se ve afectado por las prácticas restrictivas de la competencia y la víctima experimenta la reducción de ventas fundamento del perjuicio cuya reparación reclama parece un resultado coherente con el fundamento de este criterio de competencia. La sentencia, en línea con el planteamiento del Abogado General Bobek, destaca como elemento adicional que su determinación del lugar de manifestación del daño se ajusta a la exigencia de coherencia en la interpretación del RBIbis y el RRII, habida cuenta de que el artículo 6.3.a) RRII establece la aplicación de la ley del país en el que el mercado resulte o pueda resultar afectado con respecto a las obligaciones extracontractuales derivadas de una restricción de la competencia (apdo. 41 de la sentencia). El Tribunal constata que en un caso como el del litigio principal “el mercado esencialmente afectado” es el Estado miembro en el que la compañía aérea demandante desarrolla el grueso de sus actividades de venta relativas a los vuelos cuyas ventas se han visto afectadas, que entiende que coincide con el país de salida y llegada de esos vuelos, que se localizaban en el aeropuerto de la capital del Estado miembro -Lituanía- en el que estaba establecida (apdo. 39 de la sentencia).

Entre los aspectos no abordados en la sentencia se encuentran los relativos al alcance de la competencia y a la posible existencia de otros lugares de manifestación del daño. En la medida en que el fundamento de la competencia sea únicamente que el lugar del mercado afectado en el que se experimenta la reducción de ventas es lugar de manifestación del daño a los efectos del artículo 7.2, cabe plantear que el alcance de la competencia de los tribunales de ese Estado miembro se limitaría a los daños causados en el mismo, en línea con la jurisprudencia previa relativa al artículo 7.2. Lo anterior llevaría a dejar al margen de su competencia fundada en este criterio las reducciones de ventas experimentadas en otros mercados también afectados, así como a avalar la idea de que otros Estados miembros diferentes del “mercado esencialmente afectado” podrían ser competentes para conocer de acciones relativas a las reducciones de ventas experimentadas en sus respectivos territorios como consecuencia de los efectos producidos en los mismos por las prácticas restrictivas de la competencia controvertidas (algo que no se planteaba en el litigio principal en este asunto). De hecho, en el apartado 42 de la sentencia, al recordar que el actual artículo 7.2 permite establecer la competencia de los tribunales del Estado miembro donde se manifieste el daño con respecto a todos los actores supuestamente responsables del daño, se pone de relieve que eso es así siempre que el daño se materialice dentro de la circunscripción territorial del tribunal ante el que se haya presentado la demanda. A estos efectos puede resultar también relevante la circunstancia de que el artículo 6.3.b) RRII únicamente permite hacer una excepción a la aplicación de la ley del mercado afectado proporcionando al demandante la posibilidad de basar su demanda solo en la legislación del foro en aquellos casos en los que la demanda se interpone ante los tribunales del domicilio del demandado (o de uno de los codemandados).
   
               II. Localización del hecho causal

               De acuerdo con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, los tribunales del Estado miembro donde se localiza el lugar de origen del daño son competentes con base en el artículo 7.2 RBIbis para reparar la integridad de los daños sufridos por la víctima. En el ámbito de los daños derivados de una restricción de la competencia, la sentencia Cartel Damage Claims había ya establecido que cuando el perjuicio deriva de los sobrecostes en la adquisición de productos a miembros de un cártel, el lugar del hecho causal es en principio el de constitución del cártel, sin que resulte relevante a esos efectos el lugar de celebración o de ejecución de los contratos de adquisición de productos por los perjudicados. Además, había precisado que cuando un cártel se compone de varios arreglos colusorios establecidos en diferentes reuniones y discusiones mantenidas en diversos lugares, no es posible identificar un lugar único de constitución y no existe un lugar del hecho causal a cuyos tribunales el artículo 7.2 RBI bis atribuya competencia, salvo cuando la conclusión de un arreglo fuera por sí sola el hecho generador del perjuicio causado a un comprador, en cuyo caso sería determinante el lugar de conclusión de ese concreto arreglo. Salvo cuando sea posible identificar en un Estado miembro un hecho concreto con ocasión del cual quede definitivamente constituido el cártel, el fuero del lugar del hecho causal no resulta de utilidad para concentrar las demandas relativas a los perjuicios sufridos en diversos países. En tales casos ese fuero sólo puede atribuir competencia respecto del perjuicio sufrido por un comprador si cabe identificar donde fue concluido el concreto arreglo anticompetitivo que es el hecho generador del perjuicio alegado.

               La sentencia AB «flyLAL-Lithuanian Airlines» II incluye ciertas precisiones adicionales en el contexto de un supuesto complejo, en el que no resulta claro si las prácticas contrarias a la competencia alegadas en el litigio principal constituyen un acuerdo contrario a la competencia en virtud del artículo 101 TFUE, un abuso de posición dominante conforme al artículo 102 TFUE o una combinación de ambos. El Tribunal de Justicia diferencia entre ambos tipos de situaciones. En el primer caso, es decir en el supuesto de que se trate de un acuerdo contrario a la competencia, el Tribunal confirma que el lugar del hecho causal sería el de su celebración, que también sería determinante en el caso de que se estableciera que la aplicación de precios predatorios se limita a ser un acto de ejecución de ese acuerdo.

Por el contrario, si el órgano remitente considera que se trata de una infracción distinta consistente en un supuesto de explotación abusiva de una posición de dominio con arreglo al artículo 102 TFUE, el criterio para determinar el lugar del hecho causal ha de ser diferente. En concreto, el Tribunal establece que lo determinante en estos casos es la puesta en práctica de la explotación abusiva por la empresa dominante, mediante el ofrecimiento y aplicación de precios predatorios en el mercado en cuestión (apdo. 52). A los efectos de su localización en situaciones complejas, presenta particular importancia la constatación por parte del Tribunal de que en estas ocasiones resulta preciso identificar el acontecimiento, elemento o hecho que reviste singular importancia para localizar en un único lugar el hecho generador del perjuicio a los efectos del artículo 7.2 RBIbis, destacando que para asegurar el objetivo de seguridad jurídica en la aplicación de las normas de competencia judicial internacional esta valoración no debe depender del Derecho nacional aplicable al fondo del asunto y debe ser producto de un examen meramente preliminar –prima facie- del litigio, diferente del examen de fondo (apdos. 54, 55 y 56).

               III. Explotación de sucursales

               El fuero especial de competencia relativo a la explotación de sucursales, previsto en el artículo 7.5 RBIbis, proporciona una alternativa adicional, en particular cuando facilita demandar ante los tribunales de un país en el que el demandado, titular de la sucursal, no tiene su domicilio.  El Tribunal establece que litigios relativos a daños derivados de la infracción de normas de competencia pueden ser considerados como “relativos a la explotación de sucursales”, y ofrece ciertas precisiones acerca de cuándo cabe considerar que litigios de ese tipo derivan de la explotación de una sucursal. Lo determinante a tal fin es que la sucursal de que se trate participe de manera efectiva y significativa en la ejecución de las prácticas contrarias a la competencia. En concreto, el Tribunal destaca que, en el marco del litigio principal el órgano nacional competente deberá examinar si las actividades de la sucursal “si las actividades ejercidas por esa sucursal consistieron en actos efectivos de oferta y aplicación de los precios predatorios alegados y si esa participación en el abuso de posición dominante denunciado fue suficientemente significativa para considerarla estrechamente vinculada con el litigio” (apdo. 64).