La importancia
creciente de la llamada aplicación privada del Derecho de defensa de la
competencia va unida, en el contexto empresarial europeo y global, a un
renovado interés por la interpretación de las normas relevantes de Derecho
internacional privado. A diferencia de lo que sucede en el sector de la ley
aplicable con el artículo 6 del Reglamento (CE) nº 864/2007, en el ámbito de la
competencia judicial internacional no existen reglas específicas relativas a
esta materia. El Tribunal de Justicia, en particular en sus sentencias en los
asuntos C-352/13, Cartel Damage Claims
y C-618/15, Concurrence, ya había
tenido ocasión de pronunciarse acerca de ciertos aspectos de la interpretación
de los actuales artículos 7.2, 8.1 y 25 del Reglamento (UE) 1215/2012 o Reglamento
Bruselas I bis (RBIbis) a demandas en este ámbito (véase aquí y aquí). La STJUE
de 5 de julio de 2018, C-27/17, AB
«flyLAL-Lithuanian Airlines» II, EU:C:2018:533, lleva a cabo precisiones
relevantes acerca de la interpretación de los actuales artículos 7.2 y 7.5
RBIbis. A diferencia del asunto Cartel
Damage Claims la nueva sentencia no va referida a un asunto de prácticas
colusorias con precios concertados inflados a los clientes sino a una
restricción de la competencia en virtud de precios predatorios para disminuir
el volumen de ventas y expulsar a un competidor. En síntesis, las principales
cuestiones abordadas ahora por el Tribunal incluyen: la concreción en ese tipo
de supuestos de los lugares de materialización del daño y de localización del hecho
causal a los efectos del artículo 7.2 RBIbis, así como la interpretación de qué
circunstancias han de concurrir para poder considerar que se trata de un
litigio relativo a la explotación de una sucursal a los efectos de que resulte
también operativo el fuero de competencia previsto en el artículo 7.5 RBIbis.
I. Lucro cesante y lugar de materialización
del daño
Antes
de precisar cómo ha de concretarse el lugar de manifestación del daño, el
Tribunal constata que una reducción de ventas y el lucro cesante para la
víctima que resultan de la aplicación de precios predatarios con vulneración de
las normas sobre libre competencia (arts. 101 y 102 TFUE) constituye un “daño
inicial” a los efectos de permitir fundar la competencia de los tribunales del
lugar en el que se materializa con base en el artículo 7.2 RBIbis (apdo. 36 de
la sentencia). Esta constatación es relevante, en la medida en que, con el
objetivo de limitar el riesgo de un forum
actoris injustificado y asegurar la existencia de una relación
particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales a los que se
atribuye competencia en virtud del artículo 7.2, la jurisprudencia previa del
Tribunal ha establecido que un lugar en el que se ha sufrido un perjuicio
patrimonial consecutivo a un daño inicial sobrevenido y sufrido por la víctima
en otro Estado no puede ser considerado lugar de manifestación del daño, pues a
estos efectos ha de tenerse en cuenta únicamente el “daño inicial”. En
particular, desde su sentencia Marinari
el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve que, a los efectos del mencionado
artículo 7.2, el lugar de manifestación del daño no engloba cualquier lugar
donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales del hecho dañoso
sino únicamente el lugar (o lugares) en el que se localice el “daño inicial”
con independencia de dónde se manifiesten otras consecuencias adversas. Esta limitación
resulta con gran frecuencia relevante para excluir la competencia de los
tribunales del lugar donde la víctima experimenta únicamente consecuencias
económicas perjudiciales, en particular en situaciones en las que su patrimonio
situado en un país sufre un perjuicio como consecuencia de daños iniciales
producidos en otro país o de un acto ilícito cometido en otro país.
El
Tribunal reafirma que solo los “daños iniciales” son relevantes a estos
efectos, destacando como elemento clave en estos supuestos la reducción del
volumen de ventas, así como que a los efectos de localizar el daño resulta
determinante la concordancia entre el mercado afectado por las prácticas
restrictivas de la competencia y el país en el que se experimentó la reducción
de ventas. En la práctica, una de las consecuencias de lo anterior es que
aunque la víctima experimente consecuencias económicas perjudiciales en su
domicilio social, ello no implicará que ese Estado pueda ser considerado lugar
de manifestación del daño, sino que a efectos del artículo 7.2 el daño ha de
entenderse que se manifiesta en el mercado afectado por las prácticas
restrictivas de la competencia en el que experimentó la reducción de ventas que
invoca como fundamento del lucro cesante. Si bien cabe apreciar que el
resultado es diferente del alcanzado por el Tribunal en la sentencia Cártel Damage Claims, en la que
consideró que el lugar del domicilio social de la víctima era el lugar en el
que sufrió las consecuencias económicas más graves y que debía ser considerado
lugar de manifestación del daño a los efectos del 7.2 RBIbis, lo cierto es que
ese asunto implicaba prácticas colusorias en materia de precios que implicaban
la transferencia del patrimonio de las víctimas a los miembros del cártel
mediante el pago de un sobreprecio (véanse los apdos. 72 a 76 de las
conclusiones del Abogado General Bobek de 28 de febrero de 2018 en el asunto
C-27/17, crítico con el forum actoris
que facilita el criterio adoptado en la sentencia Cártel Damage Claims, si bien limitado al perjuicio sufrido por el
pago de sobrecostes por la empresa cuyo domicilio está en el foro).
Localizar
el lugar de manifestación del daño allí donde el mercado se ve afectado por las
prácticas restrictivas de la competencia y la víctima experimenta la reducción
de ventas fundamento del perjuicio cuya reparación reclama parece un resultado
coherente con el fundamento de este criterio de competencia. La sentencia, en
línea con el planteamiento del Abogado General Bobek, destaca como elemento
adicional que su determinación del lugar de manifestación del daño se ajusta a
la exigencia de coherencia en la interpretación del RBIbis y el RRII, habida
cuenta de que el artículo 6.3.a) RRII establece la aplicación de la ley del
país en el que el mercado resulte o pueda resultar afectado con respecto a las
obligaciones extracontractuales derivadas de una restricción de la competencia
(apdo. 41 de la sentencia). El Tribunal constata que en un caso como el del
litigio principal “el mercado esencialmente afectado” es el Estado miembro en
el que la compañía aérea demandante desarrolla el grueso de sus actividades de
venta relativas a los vuelos cuyas ventas se han visto afectadas, que entiende
que coincide con el país de salida y llegada de esos vuelos, que se localizaban
en el aeropuerto de la capital del Estado miembro -Lituanía- en el que estaba
establecida (apdo. 39 de la sentencia).
Entre los
aspectos no abordados en la sentencia se encuentran los relativos al alcance de
la competencia y a la posible existencia de otros lugares de manifestación del
daño. En la medida en que el fundamento de la competencia sea únicamente que el
lugar del mercado afectado en el que se experimenta la reducción de ventas es
lugar de manifestación del daño a los efectos del artículo 7.2, cabe plantear
que el alcance de la competencia de los tribunales de ese Estado miembro se
limitaría a los daños causados en el mismo, en línea con la jurisprudencia
previa relativa al artículo 7.2. Lo anterior llevaría a dejar al margen de su
competencia fundada en este criterio las reducciones de ventas experimentadas
en otros mercados también afectados, así como a avalar la idea de que otros
Estados miembros diferentes del “mercado esencialmente afectado” podrían ser
competentes para conocer de acciones relativas a las reducciones de ventas
experimentadas en sus respectivos territorios como consecuencia de los efectos
producidos en los mismos por las prácticas restrictivas de la competencia
controvertidas (algo que no se planteaba en el litigio principal en este
asunto). De hecho, en el apartado 42 de la sentencia, al recordar que el actual
artículo 7.2 permite establecer la competencia de los tribunales del Estado
miembro donde se manifieste el daño con respecto a todos los actores
supuestamente responsables del daño, se pone de relieve que eso es así siempre
que el daño se materialice dentro de la circunscripción territorial del
tribunal ante el que se haya presentado la demanda. A estos efectos puede
resultar también relevante la circunstancia de que el artículo 6.3.b) RRII únicamente
permite hacer una excepción a la aplicación de la ley del mercado afectado proporcionando
al demandante la posibilidad de basar su demanda solo en la legislación del
foro en aquellos casos en los que la demanda se interpone ante los tribunales
del domicilio del demandado (o de uno de los codemandados).
II. Localización del hecho causal
De acuerdo con
la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, los tribunales del Estado
miembro donde se localiza el lugar de origen del daño son competentes con base
en el artículo 7.2 RBIbis para reparar la integridad de los daños sufridos por
la víctima. En el ámbito de los daños derivados de una restricción de la
competencia, la sentencia Cartel Damage
Claims había ya establecido que cuando el perjuicio deriva de los
sobrecostes en la adquisición de productos a miembros de un cártel, el lugar
del hecho causal es en principio el de constitución del cártel, sin que resulte
relevante a esos efectos el lugar de celebración o de ejecución de los
contratos de adquisición de productos por los perjudicados. Además, había
precisado que cuando un cártel se compone de varios arreglos colusorios
establecidos en diferentes reuniones y discusiones mantenidas en diversos
lugares, no es posible identificar un lugar único de constitución y no existe
un lugar del hecho causal a cuyos tribunales el artículo 7.2 RBI bis atribuya
competencia, salvo cuando la conclusión de un arreglo fuera por sí sola el
hecho generador del perjuicio causado a un comprador, en cuyo caso sería
determinante el lugar de conclusión de ese concreto arreglo. Salvo cuando sea
posible identificar en un Estado miembro un hecho concreto con ocasión del cual
quede definitivamente constituido el cártel, el fuero del lugar del hecho
causal no resulta de utilidad para concentrar las demandas relativas a los
perjuicios sufridos en diversos países. En tales casos ese fuero sólo puede
atribuir competencia respecto del perjuicio sufrido por un comprador si cabe
identificar donde fue concluido el concreto arreglo anticompetitivo que es el
hecho generador del perjuicio alegado.
La
sentencia AB «flyLAL-Lithuanian Airlines»
II incluye ciertas precisiones adicionales en el contexto de un supuesto
complejo, en el que no resulta claro si las prácticas contrarias a la
competencia alegadas en el litigio principal constituyen un acuerdo contrario a
la competencia en virtud del artículo 101 TFUE, un abuso de posición dominante
conforme al artículo 102 TFUE o una combinación de ambos. El Tribunal de
Justicia diferencia entre ambos tipos de situaciones. En el primer caso, es
decir en el supuesto de que se trate de un acuerdo contrario a la competencia,
el Tribunal confirma que el lugar del hecho causal sería el de su celebración,
que también sería determinante en el caso de que se estableciera que la
aplicación de precios predatorios se limita a ser un acto de ejecución de ese
acuerdo.
Por el
contrario, si el órgano remitente considera que se trata de una infracción
distinta consistente en un supuesto de explotación abusiva de una posición de
dominio con arreglo al artículo 102 TFUE, el criterio para determinar el lugar
del hecho causal ha de ser diferente. En concreto, el Tribunal establece que lo
determinante en estos casos es la puesta en práctica de la explotación abusiva
por la empresa dominante, mediante el ofrecimiento y aplicación de precios
predatorios en el mercado en cuestión (apdo. 52). A los efectos de su
localización en situaciones complejas, presenta particular importancia la
constatación por parte del Tribunal de que en estas ocasiones resulta preciso
identificar el acontecimiento, elemento o hecho que reviste singular
importancia para localizar en un único lugar el hecho generador del perjuicio a
los efectos del artículo 7.2 RBIbis, destacando que para asegurar el objetivo
de seguridad jurídica en la aplicación de las normas de competencia judicial
internacional esta valoración no debe depender del Derecho nacional aplicable
al fondo del asunto y debe ser producto de un examen meramente preliminar –prima
facie- del litigio, diferente del examen de fondo (apdos. 54, 55 y 56).
III. Explotación de sucursales
El fuero
especial de competencia relativo a la explotación de sucursales, previsto en el
artículo 7.5 RBIbis, proporciona una alternativa adicional, en particular
cuando facilita demandar ante los tribunales de un país en el que el demandado,
titular de la sucursal, no tiene su domicilio. El Tribunal establece que litigios relativos a
daños derivados de la infracción de normas de competencia pueden ser
considerados como “relativos a la explotación de sucursales”, y ofrece ciertas
precisiones acerca de cuándo cabe considerar que litigios de ese tipo derivan
de la explotación de una sucursal. Lo determinante a tal fin es que la sucursal
de que se trate participe de manera efectiva y significativa en la ejecución de
las prácticas contrarias a la competencia. En concreto, el Tribunal destaca
que, en el marco del litigio principal el órgano nacional competente deberá
examinar si las actividades de la sucursal “si las actividades ejercidas por
esa sucursal consistieron en actos efectivos de oferta y aplicación de los
precios predatorios alegados y si esa participación en el abuso de posición
dominante denunciado fue suficientemente significativa para considerarla
estrechamente vinculada con el litigio” (apdo. 64).
