El asunto C‑251/20, Gtflix Tv, sobre el que ayer presentó sus conclusiones el Abogado General Hogan, EU:C:2021:745, dará al Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse nuevamente acerca de un ámbito en el que su jurisprudencia previa es objeto de particular controversia, como es el relativo a la interpretación del fuero del lugar del daño (art. 7.2 Reglamento 1215/2012 o RBIbis) respecto de actividades en línea. En todo caso, el planteamiento en este asunto de la cuestión prejudicial por la Cour de cassation –que rechazó expresamente plantearla con respecto a la competencia para conocer de las pretensiones relativas a la “inaccesibilidad” solo en Francia de los contenidos controvertidos (véase el apdo. 11 del documento de trabajo preparatorio del Tribunal sobre este asunto)- y las conclusiones del AG ahora reseñadas se hallan condicionadas por la especial relevancia atribuida en ciertos análisis doctrinales, así como en conclusiones anteriores de Abogados Generales, a la conveniencia de que el Tribunal de Justicia abandone el llamado criterio del mosaico (planteamiento a los que me referí críticamente, entre otros lugares, aquí y aquí). Desde esa perspectiva, cabe apreciar que las nuevas conclusiones representan, en primer lugar, una evolución con respecto a conclusiones previas de Abogados Generales que instaban al Tribunal de Justicia con carácter general a abandonar el lugar de manifestación del daño como criterio atributivo de competencia respecto de infracciones en línea (apdo. 79), y, en segundo lugar, se propone ahora una evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que supere las deficiencias que en ciertos ámbitos derivan de su controvertido enfoque acerca de que la mera accesibilidad de contenidos en un Estado miembro resulta suficiente para considerar ese territorio como lugar de manifestación del daño a los efectos del artículo 7.2 RBIbis (necesidad de evolución con matices a la que ya me referí, por ejemplo, aquí y también aquí, aquí o aquí). Se trata, en general, de un planteamiento que en su resultado debe ser valorado positivamente. Ahora bien, las conclusiones son también ilustrativas de cómo, incluso si el Tribunal de Justicia llega a realizar aportaciones acerca de que la mera accesibilidad en un territorio del contenido lesivo no es suficiente con carácter general –en particular cuando el litigio no va referido a la infracción de derechos territoriales (como los de propiedad intelectual) en el foro- para apreciar que ahí se localiza “el lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso” a los efectos del artículo 7.2 RBIbis, se trata de un ámbito en el que subsistirán importantes dificultades interpretativas.
I. Cuestiones de calificación
Llama la
atención que prácticamente al final de las conclusiones del AG es cuando pueda
leerse:
“95.
En cualquier caso, considero que el presente asunto no es el más
adecuado para que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre si la teoría del
mosaico debe mantenerse, perfeccionarse o incluso abandonarse. En efecto, en el
procedimiento principal, lo que alega la demandante no es que los contenidos
controvertidos constituyan actos de difamación, sino que infringen la
legislación francesa relativa a los actos de «denigración», que es que es una
forma de falsedad dolosa. (91) Además, el órgano jurisdiccional remitente no
parece cuestionar esta clasificación. (92) ….
97.
Es cierto que estas particularidades del Derecho francés no tienen en sí
mismas una influencia sobre cómo se ha de interpretar el artículo 7, punto 2,
del Reglamento n.º 1215/2012. Sin embargo, la elección de la demandante de
basarse en esta calificación y no en la de un acto de difamación implica,
implícita pero necesariamente, que el perjuicio invocado es de naturaleza
estrictamente económica. (95)”
Se
trata de una apreciación que tal vez debería haber condicionado el conjunto del
análisis. A la luz de esa constatación, parecería oportuno aclarar si tras la
sentencia Bolagsupplysningen e Ilsjan cabe
entender que el criterio del centro de intereses de la víctima se proyecta sobre
las acciones de competencia desleal relativas a actos de denigración. A ese
respecto, resultará de gran interés valorar cómo se coordina la interpretación
del alcance de la categoría “derechos de
la personalidad” o “derechos relacionados con la personalidad” a los efectos de
la aplicación de ese peculiar fuero en el marco del artículo 7.2 RBIbis con la
circunstancia de que esa categoría es determinante de una materia que queda
excluida del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma II (art. 1.2.g)
y debe ser a esos efectos diferenciada de los actos de competencia desleal, materia
sí regulada por este Reglamento (art. 6). En todo caso, el criterio del mosaico resulta también típicamente determinante con respecto al lugar de manifestación del daño cuando se ejerciten acciones de competencia desleal por prácticas desleales relativas a la difusión de información en línea, con independencia de que eventualmente no sean consideradas como relativas a la vulneración de derechos de la personalidad a los efectos de la aplicación del criterio del centro de intereses de la víctima.
II. No abandono del lugar de manifestación del daño como criterio
atributivo de competencia
Cabe apreciar que las nuevas conclusiones constaten que las
dificultades planteadas por la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia
no derivan tanto del llamado criterio del lugar de manifestación del daño (o mosaico) sino de ciertas afirmaciones del Tribunal acerca de
la mera accesibilidad de los contenidos infractores en el foro como elemento
suficiente para localizar el lugar de manifestación del daño a los efectos del
artículo 7.2 RBIbis.
Junto a los argumentos recogidos en las conclusiones, hay otros que avalan el mantenimiento del lugar de manifestación del daño como criterio atributivo de competencia. Por no repetirme demasiado, diré ahora tan solo que, por ejemplo, no cabe olvidar la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia en el sentido de que en ocasiones el lugar del centro de intereses no podrá determinarse, con lo que este fuero no operaría. O sencillamente, y mucho más claro, basta constatar que un demandado domiciliado en el Estado miembro A puede difundir desde ese país a través de Internet contenidos difamatorios dirigidos específicamente al Estado miembro B respecto de una víctima cuyo centro de intereses se encuentra en el Estado miembro C. Obviamente, la víctima debe poder demandar en B con respecto al daño sufrido en ese territorio, si tiene interés en ello, y el único criterio que atribuiría competencia es el lugar de manifestación del daño.
La justificación y necesidad del lugar de manifestación del daño como criterio atributivo de competencia es aún más clara si la cuestión se analiza desde la perspectiva de las situaciones en las que pretensiones ejercitadas por la víctima van dirigidas a bloquear el acceso desde el foro a los contenidos infractores, que constituyen un supuesto especialmente habitual en la práctica, pese a no haber sido objeto de las cuestiones prejudiciales en Bolagsupplysningen e Ilsjan ni Gtflix Tv (con respecto a este último, limitado a las pretensiones indemnizatorias, es muy ilustrativo el mencionado apdo. 11 del reseñado documento de trabajo preparatorio del Tribunal sobre este asunto).
III. Mecanismos de coordinación de litigios
El planteamiento del AG en el sentido de que cabe relativizar los problemas tradicionalmente asociados a la posibilidad de ejercitar acciones ante diversos órganos jurisdiccionales que tendrán una competencia limitada de acuerdo con la jurisprudencia relativa al artículo 7.2 debe ser bienvenido.
No obstante, el
papel atribuido a estos efectos a los mecanismos de coordinación puede plantear
dificultades.
Por ejemplo, en las conclusiones
cabe leer lo siguiente:
"64. Además, los demandados
disponen de la posibilidad de ejercer determinadas acciones a fin de protegerse
contra este tipo de riesgo. Pueden, por ejemplo, dependiendo del marco del
proceso de que se trate, interponer una acción declarativa negativa ante un
tribunal plenamente competente. (57) Puesto que esa jurisdicción será
competente para pronunciarse sobre el daño en todo el territorio de la Unión,
la aplicación de las normas de reconocimiento mutuo de las resoluciones
judiciales establecidas en el Reglamento n.º 1215/2012 tendría el efecto de
privar a cualquier otro órgano jurisdiccional de competencia para resolver
sobre el daño producido en el territorio de un Estado miembro únicamente. Más
en general, las partes disponen asimismo de la posibilidad, prevista en el
artículo 30 del Reglamento n.º 1215/2012, de solicitar la suspensión del
procedimiento, o incluso el sobreseimiento, en el caso de demandas conexas, es
decir, aquellas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería
oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar el riesgo de
que se dicten resoluciones que podrían ser contradictorias si los asuntos
fueran juzgados separadamente. (58) En consecuencia, concretamente, el autor de
los contenidos presuntamente difamatorios no tendrá que soportar la presión de
tener que enfrentarse a varios procedimientos de forma simultánea."
Se
trata de un planteamiento que en la práctica cabe entender que será solo relevante si el “demandado”
hubiera tomado antes la iniciativa de ejercitar ese tipo de acciones ante el tribunal
plenamente competente, lo que no parece ser el escenario habitual, pues
precisamente el “demandado” ya ha sido demandado y prevalecerán las demandas
presentadas frente a él con anterioridad ante los tribunales de otros Estados miembros (art. 31).
La clave, a mi modo de ver, para valorar la relativización de los problemas aludidos se encuentra –además de en los mecanismos procesales frente a cualquier demanda abusiva también mencionados en las conclusiones- en el reducido alcance de la competencia atribuida por el fuero del lugar de manifestación del daño con base en la jurisprudencia relativa al artículo 7.2 RBIbis, así como en la eventual evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia limitando que la mera accesibilidad desde un país pueda resultar suficiente para apreciar que ahí se localiza “el lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso” a los efectos del artículo 7.2 RBIbis.
IV. Interacción con las cuestiones de Derecho aplicable
Uno
de los argumentos a favor del mantenimiento del criterio del lugar de manifestación
del daño tiene que ver con que la fragmentación territorial en la que se basa
se corresponde con la situación existente en materia de Derecho aplicable. Lo
anterior es sin duda cierto con respecto a las infracciones en materia de Derechos de
propiedad industrial e intelectual, pero en principio no tiene por qué serlo o
lo será solo con importantes matizaciones –especialmente en el contexto del
mercado interior- en otras materias, como la vulneración de los derechos de la
personalidad e incluso los actos de competencia desleal.
A este respecto, puede resultar de interés detenerse en los siguientes apartados de las conclusiones en el asunto Gtflix Tv.
"45. El hecho de que, por
ejemplo, un órgano jurisdiccional nacional resuelva, en virtud de la
legislación aplicable en ese Estado y habida cuenta, en particular, del
carácter y la accesibilidad de los contenidos de que se trate, y la reputación
del interesado en ese Estado miembro, que no es necesario indemnizar al
demandante por el perjuicio sufrido en el territorio de dicho Estado miembro no
excluye la posibilidad de que un tribunal de otro Estado miembro pueda decidir
indemnizarlo, basándose en otra legislación y otras consideraciones. Sería
perfectamente posible que se diese el supuesto de que una demanda no prosperase
en el Estado miembro A, por motivos tales como que era posible que la
publicación solo hubiera sido consultada por un número muy limitado de personas
en ese Estado o que el demandante no tenía una verdadera reputación que proteger
en ese Estado, mientras que, al mismo tiempo, sí lo hiciese en el Estado
miembro B, donde más personas podrían haber leído la publicación controvertida
o donde el demandante sí gozaba de una reputación más amplia que, de hecho, se
vio perjudicada o afectada por dicha publicación.
46. Dado que la legislación
en materia de difamación es aun competencia de los Estados miembros, y que no
ha sido objeto de armonización en la Unión, cabe también pensar que sería
posible el supuesto de que determinadas palabras se considerasen difamatorias
en el Estado miembro C pero no en el Estado miembro D. Por el contrario, en el
caso de las demandas de rectificación o supresión de unos mismos contenidos en
Internet, si distintas jurisdicciones nacionales dictasen sentencias
contradictorias, las personas que gestionan el sitio web en el que se alojan y
se ponen a disposición los contenidos controvertidos no podrían cumplir
simultáneamente tales resoluciones.
[…]
81. Además de este problema
clásico del discurso intercultural (que explica, por ejemplo, por qué las
empresas desarrollan estrategias de comercialización diferentes de un Estado
miembro a otro), la falta de armonización de las legislaciones de los Estados
miembros en materia de difamación tiende a justificar el mantenimiento del
principio del mosaico. Es cierto que todos los Estados miembros han adoptado
leyes contra la difamación, pero su contenido, la forma de aplicarse y, sobre
todo, la manera de cuantificar el perjuicio, pueden variar considerablemente de
un Estado miembro a otro, en muchos casos, reflejo de profundas divergencias en
la cultura jurídica aplicable. (78)
82. Así pues, como señala la
Comisión, un demandante podría tener un interés legítimo en ejercitar una
acción ante un órgano jurisdiccional distinto del de su centro de intereses,
aunque ello redujese el importe de la indemnización que puede obtener. Por un
lado, dado que las vulneraciones de la intimidad y de los derechos de la
personalidad están excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento n.º
864/2007, la ley aplicable se determinará según las normas de Derecho
internacional privado aplicables en el Estado miembro de cada tribunal
competente, que pueden variar sustancialmente. (79) Por otro lado, a un operador
económico podrá convenirle actuar ante los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros en los que pretende desarrollar sus actividades económicas, en
lugar de ante los del Estado miembro en el que ya goza de una sólida
reputación, precisamente porque su reputación ya le protege contra los actos de
difamación más burdos, o porque pueda esperar beneficiarse de una sentencia en
ese mercado al entender que la resolución dictada por un tribunal local será
objeto de una mayor cobertura mediática en ese Estado miembro que una
resolución de los tribunales del Estado miembro en el que se sitúa su centro de
intereses. (80)
83. Considerar, como parecen
hacer los detractores de la teoría del mosaico, que sería preferible concentrar
todas las demandas de indemnización en un solo órgano jurisdiccional supone no
tener en cuenta la realidad de que ni las legislaciones de los Estados miembros
en materia de difamación ni las normas para determinar la ley aplicable están
actualmente armonizadas.
84. En efecto, a falta de armonización en dichos ámbitos, los órganos jurisdiccionales que gozan de competencia exclusiva para pronunciarse sobre la totalidad del perjuicio tendrán que aplicar la ley de cada uno de los Estados miembros en los que es probable que se haya producido el perjuicio alegado para resolver las pretensiones de indemnización. En principio, esto implica que deberán tener en cuenta en el caso de cada uno de estos Estados miembros la ley aplicable, la reputación de que goza la víctima en ese mismo territorio y la percepción del mensaje por parte del público de dichos Estados. (81)"
Cabe entender que sería aconsejable relacionar todas estas consideraciones con al menos dos elementos que parecen no haberse tomado suficientemente en cuenta pero pueden ser muy relevantes en este tipo de situaciones.
Por una parte, en el ámbito no armonizado de la ley aplicable a la
responsabilidad extracontractual derivada de la vulneración de derechos de la
personalidad no cabe descartar que las reglas de conflicto nacionales –muy heterogéneas-
lleven a la aplicación de la ley de un único país con respecto al conjunto del
daño. Por otra parte, tanto con respecto a esa materia como en lo relativo a la
infracción de las normas sobre competencia desleal, resulta de gran importancia
que el criterio de mercado interior establecido en el artículo 3 de la Directiva
2000/31 puede ser en la práctica determinante de que no quepa exigir a quien
difundió los contenidos supuestamente infractores el cumplimiento de lo
dispuesto en la(s) ley(es) aplicable(s) en virtud de la norma de conflicto si sus
estándares son más restrictivos que los que prevalecen en la ley del Estado
miembro de establecimiento del supuesto infractor (véanse al respecto las conclusiones del AG Bobek en el asunto Mittelbayerischer Verlag, apdos. 75 a 87).
V. Reflexión final
El
aspecto clave en el que el que el criterio adoptado por las conclusiones
representaría una cierta evolución de la jurisprudencia previa es que desplazaría la mera accesibilidad de los
contenidos supuestamente ilícitos en el foro por la exigencia de
que el demandante demuestre “que tiene en dicho territorio un número
considerable de consumidores que puedan haber accedido a las publicaciones
controvertidas y haberlas comprendido” (ap. 105 de las conclusiones).
Si bien, como
decía, a mi modo de ver el mantenimiento del lugar de manifestación del daño
como criterio atributivo de competencia combinado con la superación de la mera
accesibilidad de los contenidos como elemento suficiente con carácter general para
apreciar que ahí se localiza “el lugar donde se haya producido o pueda
producirse el hecho dañoso” a los efectos del artículo 7.2 RBIbis es el enfoque adecuado, ese segundo aspecto tal vez debería haber sido objeto de un análisis más
detenido. Es ahí, donde, de seguirse el planteamiento de las conclusiones, podrán
encontrarse las aportaciones de la futura sentencia del Tribunal de Justicia,
que eventualmente tendrá que volver sobre los argumentos dados en su momento para rechazar en
este ámbito el llamado criterio de las actividades dirigidas (o “focalización”)
y delimitar qué elementos adicionales a la mera accesibilidad pueden ser
relevantes según los casos para apreciar que un determinado Estado miembro
es “lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso”.
El texto reproducido de la conclusión (ap. 105) de las conclusiones conduce de nuevo a reforzar la trascendencia a los instrumentos de geolocalización. Se trata de un enfoque aparentemente contradictorio con el fundamento en el ámbito del mercado interior del Reglamento 2018/302 sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado (del que se excluyen los derechos de autor), pero cabe sostener que es compatible con éste. Según el artículo 1.6 del Reglamento 2018/302, el mismo debe entenderse sin perjuicio del Derecho de la Unión relativo a la cooperación judicial en materia civil, con referencia expresa a las normas del RBIbis y del RRI en materia de contratos de consumo en las que es relevante el criterio de las "actividades dirigidas". Cabe entender que las precisiones de ese artículo 1.6 con respecto a los contratos de consumo pueden ser aplicadas analógicamente respecto del artículo 7.2 RBIbis en caso de que la circunstancia de que las actividades vayan dirigidas a un territorio sea relevante a esos efectos. Subsidiariamente, otra opción podría ser considerar que las restricciones necesarias para evitar el sometimiento a tribunales no deseados con base en el artículo 7.2 RBIbis deben quedar al margen de las prohibiciones del Reglamento 2018/302; si fuera preciso, al considerar que el geobloqueo con ese objetivo es necesario para el cumplimiento de un requisito legal conforme al artículo 3.3 del Reglamento 2018/302, que en todo caso exige que el comerciante dé una explicación clara y específica a los clientes sobre las razones por las que el bloqueo es necesario.
