Novedad
fundamental del Reglamento (UE) 2022/2065 de Servicios Digitales (RSD) es la
imposición en su Capítulo III de un conjunto elaborado de obligaciones de
diligencia debida a los prestadores de servicios intermediarios, adaptadas en
función del tipo y tamaño del servicio. Entre las diversas categorías de
prestadores de tales servicios, la que queda sometida a obligaciones más gravosas
es la de las plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda en
línea de muy gran tamaño, objeto de regulación en la Sección 5 del mencionado
Capítulo III. Fundamento de la imposición de obligaciones adicionales a esta
categoría de prestadores es su singular posición respecto de la difusión de
contenidos y el acceso a información en línea, que lleva a considerar que su
actividad genera riesgos sociales de carácter sistémico. El sometimiento de una
plataforma o buscador a esas obligaciones se subordina a la adopción por la
Comisión de una decisión en virtud de la cual se le designe como de muy gran tamaño, con
base en el umbral fijado en el artículo 33.1 RSD: que el promedio mensual de
destinatarios del servicio activos en la Unión alcance una cifra equivalente al
10% de la población, por lo que se fija en cuarenta y cinco millones de
destinatarios del servicio activos en la Unión. Como es conocido, mediante Decisión
de 25 de abril de 2023 la Comisión Europea designó 17 plataformas en línea
de muy gran tamaño (Alibaba AliExpress, Amazon Store, Apple AppStore, Bing,
Booking.com, Facebook, Google Maps, Google Play, Google Shopping, Instagram,
LinkedIn, Pinterest, Snapchat, TikTok, Twitter, Wikipedia, YouTube y Zalando) y
2 motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño (Bing y Google Search). Se
trata de una Decisión impugnada por Zalando ante el Tribunal General en virtud
de un recuso que ha dado lugar al asunto T-348/23, y en el que la recurrente
rechaza que pueda ser considerada como intermediario, cuestiona la imprecisión
de los criterios del artículo 33 para delimitar esas categorías, y sostiene la
incompatibilidad con los principios de igualdad y de proporcionalidad del
régimen de obligaciones que se establece. Por su parte, Amazon ha impugnado esa
Decisión de la Comisión que designa a Amazon Store como plataforma en línea de
muy gran tamaño, en virtud de un recurso que ha dado lugar al asunto T-367/23,
al entender que esa designación está basada en un criterio discriminatorio y es
desproporcionadamente contraria al principio de igualdad de trato y a sus
derechos fundamentales. Con carácter subsidiario, solicita su anulación en la
medida en que el artículo 38 RSD le impone la obligación de ofrecer a los
usuarios una opción para cada sistema de recomendación que no se base en la
elaboración de perfiles y en la medida en que que el artículo 39 RSD le impone una
obligación de recopilar y hacer público un repositorio para los anuncios
publicitarios, solicitando que se declaren inaplicables ambos artículos. El
reciente Auto del Tribunal General en el asunto T-367/23, Amazon Services
Europe/Comisión, EU:T:2023:589, se pronuncia acerca de la solicitud de
medidas provisionales por parte de Amazon con
respecto a la suspensión de la aplicación de la Decisión de la Comisión en la
medida en que impone a Amazon Store las obligaciones previstas en los artículos
38 y 39 RSD.
Cabe recordar que el artículo 38 RSD impone a los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño y de motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño que utilicen sistemas de recomendación la obligación de ofrecer al menos una opción para cada uno de sus sistemas de recomendación que no se base en la elaboración de perfiles en el sentido del artículo 4.4 del del Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD). Por su parte, el artículo 39 RSD impone a esas plataformas y buscadores obligaciones adicionales de transparencia sobre la publicidad en línea cuando presenten anuncios publicitarios en sus interfaces en línea. En concreto, les obliga a recopilar y hacer público en su interfaz en línea, a través de una herramienta de búsqueda fiable que permita realizar consultas en función de múltiples criterios, un repositorio con información detallada sobre cada anuncio que debe mantenerse hasta un año después de la última vez que se presente el anuncio en sus interfaces en línea. En concreto, entre la información que como mínimo debe incluir el repositorio, figura la siguiente: el contenido del anuncio; la persona física en cuyo nombre se presenta; la persona que ha pagado por el anuncio; el período durante el que se haya presentado; si estaba destinado a presentarse a uno o varios grupos concretos de destinatarios del servicio y los parámetros principales utilizados para tal fin; el número total de destinatarios del servicio alcanzados y, en su caso, el número total desglosado por Estado miembro para el grupo o grupos de destinatarios a quienes el anuncio estuviera específicamente dirigido (artículo 39.2 RSD).
El auto
reseñado del TGUE (disponible solo en inglés), por una parte, desestima la solicitud
de suspensión en relación con el artículo 38 RSD, al considerar que Amazon no
ha demostrado la existencia de un perjuicio grave e irreparable que se
derivaría del cumplimiento de ese precepto. Amazon había alegado que la
aplicación del artículo 38 y la exigencia de ofrecer al menos una opción para
cada uno de sus sistemas de recomendación que no se base en la elaboración de
perfiles, provocará una pérdida significativa e irreversible de su cuota de
mercado, causándole un perjuicio grave e irreparable, pero el Tribunal considera
que ese eventual daño es incierto, pues puede evitarse o limitarse mediante la
adopción por Amazon de medidas para informar a sus clientes de las ventajas de
los sistemas de recomendación y de los riesgos que se derivarán de la renuncia
a los mismos, de modo que sean plenamente conscientes de las consecuencias y
del impacto de su decisión en caso de renuncia (apdo. 36). Además, pone de
relieve que la supuesta pérdida de cuota de mercado por parte de Amazon como
consecuencia del cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 38 RSD constituiría
un perjuicio puramente económico al consistir en la pérdida de ingresos
procedentes de las ventas en el mercado de referencia, sin que concurran las
circunstancias que en tales supuestos justifican la adopción de medidas provisionales
(apdos. 42 y ss).
Por el
contrario, en lo relativo al artículo 39 del RSD el Tribunal General sí otorga
la medida provisional acordando la suspensión de la obligación de Amazon Store
de hacer público en su interfaz en línea el repositorio con información
detallada sobre cada anuncio, sin perjuicio de su obligación de elaborar dicho
repositorio. Amazon sostenía que la obligación de compilar y poner a
disposición el mencionado repositorio implica la divulgación de información
confidencial, tanto de Amazon como de sus anunciantes, que causaría un
perjuicio grave e irreparable a las actividades de Amazon, menoscabando su posición
competitiva y provocando una pérdida irreversible de cuota de mercado. Además,
Amazon alega que la supervisión y la investigación de los riesgos derivados de
la distribución de publicidad en línea puede hacerse mediante una alternativa menos
onerosa, como la puesta a disposición de las autoridades de esa información con
medidas adecuadas de protección de los secretos empresariales y sin divulgarlos
entre el público en general. Por su parte, la Comisión alegó que el artículo 39
RSD básicamente es relevante en la medida en que obliga a agrupar la
información pertinente en un repositorio, pues los prestadores de plataformas
en línea de muy gran tamaño y de motores de búsqueda en línea de muy gran
tamaño están ya obligados a poner a disposición del público la mayor parte de esa
información en virtud de otros actos jurídicos de la Unión.
Como
punto de partida de su análisis, el Tribunal General establece que la aplicación
del artículo 39 RSD a Amazon podría producir un perjuicio irreparable. A esos
efectos, constata que las obligaciones relativas al repositorio de anuncios que
impone el artículo 39 RSD permiten a terceros acceder a importantes secretos
comerciales relativos a las estrategias publicitarias de los clientes
anunciantes de Amazon, revelando información estratégica como la duración y el
alcance de una campaña, y los parámetros de segmentación (apdo. 64). Además, la
divulgación de esa información, en su conjunto, resultaría extremadamente
sensible, dando al público una visión completa y muy detallada de las
relaciones comerciales sensibles de Amazon con la mayoría de sus clientes (apdo.
66).
Además,
el Tribunal General pone de relieve que, frente al criterio sostenido por la Comisión,
parte de la información que el artículo 39.2 RSD obliga a facilitar podría
permanecer confidencial, en la medida en que ninguno de los actos de la Unión
examinados -la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico, el Reglamento
(UE) 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los
usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea o el RGPD-
obliga a facilitarla. Tal se considera que es el caso de la información relativa
al período durante el que se ha presentado el anuncio y el número total de
destinatarios del servicio alcanzados y, en su caso, el número total desglosado
por Estado miembro para el grupo o grupos de destinatarios a quienes el anuncio
estuviera específicamente dirigido (apdos. 76 y 77 del Auto).
Como la
desestimación de la solicitud de medidas provisionales, al permitir la
divulgación de la información en cuestión, haría ilusoria y privaría de efectos
prácticos a la sentencia que ordenara la anulación del artículo 39 RSD, sobre
lo que debe decirse en el litigio principal, el Auto establece que el interés
de Amazon debe prevalecer, pues además la concesión de las medidas
provisionales se limita a mantener el statu quo durante un período limitado. Por
ello, estima la solicitud de suspensión de la ejecución de la Decisión de la
Comisión, en lo relativo a la puesta a disposición del público del repositorio
de anuncios por parte de Amazon Store, sin perjuicio de su obligación de
elaborar el citado repositorio (apdo. 84).
Actualización a 27 de marzo de 2024 - Véase el Auto del Tribunal de Justicia de 27 de marzo de 2024 en el asunto Comisión/Amazon Services Europe, C-639/23 P(R), anulando la suspensión acordada mediante el Auto del Tribunal General en el asunto T-367/23, Amazon Services Europe/Comisión, EU:T:2023:589, reseñado en esta entrada.
